臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2301號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2301號刑事判決

裁判日期：民國100年12月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2301號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖文雄指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1623號，中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第8119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：廖文雄於民國92年12月間某日，在南投縣○○鎮○○路○○號其已歿父親 廖江山 住處櫃子內，發現廖江山生前所持有、由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈而具有殺傷力之改造手槍1枝，及具有殺傷力口徑9mm子彈9顆後，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得任意持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，將前揭槍彈帶走，進而攜回臺中市○區○○路○○○巷21之1號之居住處放置，而非法持有之。嗣於100年3月31日14時50分許，在臺中市○○區○○路1段46號前，因另涉毒品案件為警緝獲後，廖文雄在有偵辦犯罪權限之偵查機關知悉其上開持有槍彈之犯行前，於100年3月31日15時45分許，主動供出並帶同警方至臺中市○區○○路○○○巷21之1號住處交出藏放該址之前揭槍、彈，始查獲上情，而扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈9顆（囑託鑑定時其中3顆經試射後，彈頭與彈殼分離）。
二、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。又刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」而同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。是警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合。本案卷附內政部警政署刑事警察局於100年4月26日就扣案之上開改造手槍
1支及子彈6顆所出具之刑鑑字第1000049607號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程式，依上揭說明，應認具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及同條第2項分別定有明文。本件檢察官、被告廖文雄（下稱被告）及其辯護人對於下列所引用各項證據，未於本院準備程序及審理中爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，迄未聲明異議，本院認該等證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均供承不諱在卷，復有改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈9顆扣案可佐。而扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈9顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，而具有殺傷力；子彈9顆經採樣3顆試射，均可擊發，而具殺傷力等情。亦有內政部警政署刑事警察局100年4月26日刑鑑字第1000049607號鑑定書附卷可參。被告上開自白，核與事實相符，而足堪採信。本件事證明確，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，可以認定。
四、論罪科刑的理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有
而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。又按未經許可持有管制之槍砲、彈藥、刀械等物品，一經持有，犯罪即已成立，雖其持有為行為之繼續，其持有之完結須繼續至持有行為終了時為止，但因一經持有，犯罪即已成立，自須於持有之初，即基於單一犯意而同時持有上開數種管制物品，其持有行為始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係（最高法院98年度臺上字第854號、98年度臺上字第1201號判決可資參照）。本件被告係基於單一之持有意思而持有前揭槍、彈，主觀上對該槍彈有執持占有之意思，客觀上有實際已將之移入自己事實上得為支配之狀態，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其持有該槍、彈，係基於單一犯意同時持有槍、彈之行為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，依上開說明，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈡被告前於⑴84年間因搶奪案件，經臺灣南投地方法院判處有
期徒刑1年，緩刑3年確定，復經同院裁定撤銷緩刑宣告確定。⑵復於同年間，因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經同院分別判處有期徒刑7年2月、7月，應執行有期徒刑7年5月確定；⑶又於同年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑4月確定。前揭編號⑵、⑶案件共3罪，嗣經同院裁定應執行有期徒刑7年9月確定，並與前開編號⑴案件經判處有期徒刑1年之罪接續執行，於89年8月1日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑3年又2日（上開編號⑴至⑶案件共4罪，除編號⑵案件中經判處有期徒刑7年2月之罪，依法不得減刑外，其餘3罪嗣經同院裁定各減其宣告刑二分之一，其中編號⑵、⑶案件共3罪並定應執刑有期徒刑7年2月又15日確定，經減刑後，上開殘刑有期徒刑3年又2日），於98年1月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之特別規定，自應優先於刑法總則第62條前段之規定適用。查：本案被告在其持有槍枝、子彈犯行被發覺之前，係因另涉有違反毒品危害防制條例罪嫌經警於100年3月31日，在臺中市○○區○○路1段46號前緝獲後，因員警懷疑被告持有槍枝，於警詢時，被告即坦承另涉有上開犯行，並主動供出帶同警方起出上開藏放之槍枝及子彈而查獲本案等情，除據被告供述在卷外，亦據證人即南投縣政府警察局中興分局偵查隊偵查佐 曾鏘樺 、小隊長賴 啟賢 於原審審理時結證在卷（見原審卷第39至40、53至54頁）。而證人曾鏘樺、 賴啟賢 雖均證述係因對案外人 簡煌洲 持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察得知被告持有槍枝等語（見原審卷第39、53頁），並提出通訊監察書及譯文各1份附卷佐證（見原審卷第59、60至61頁）；然觀之證人賴啟賢據以研判被告持有槍枝之2次通話譯文內容，第一次通話內容：「逗陣仔：此事就麻煩你了，要緊處理一下，因我趕著回去跟朋友見面，儘快處理等你」，第二次通話內容「B（被告）：喂。A（簡煌洲）：你現在把那東西拿過來人家要。我們當在那裡，這樣比較好。這樣你也比較有個交待，我一起出來。B：嗯，要賣到哪裡？A：竹山啊。B：去到竹山哦，怎麼不叫他上來。A：他在忙，怎麼上去？B：不會有風險嗎？A：不會啦，怎麼會有風險！B：我去拿，剛忘了拿。A：好啦」，均未曾提及任何槍彈或有關槍彈之暗語，則員警如何據以研判被告持有槍彈嫌疑，洵非無疑。再者，證人賴啟賢雖證述其係合理懷疑被告可能涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，然就被告是否確涉有此部分犯罪嫌疑，顯無任何確切的根據，仍屬承辦員警依個人辦案經驗所為主觀之臆測，依上開判例意旨，堪認被告非法持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，在其主動供出之前，應屬尚未被有權偵查之機關所發覺。況且，刑法自首規定係為鼓勵行為人悔改認錯，並節省司法資源而設，本案警方亦不知悉被告槍彈藏放處所一情，復據證人賴啟賢於原審證述明確（見原審卷第53頁背面），益徵本件苟非被告自動供出，警方並無從得知被告涉有上開犯行，亦核與自首規定之立法本旨相契合，是本件被告係於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上開犯行前，即自首而接受裁判，並旋即主動帶同警方前往起出全部槍彈一節，堪以認定，故本件已合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳之特別規定，爰依該規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由。衡諸持有槍彈行為乃刑責甚重之罪行，近年來政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意持有槍彈，對社會治安有相當程度之潛在性危害，且其持有行為繼續長達8年之久，是被告於客觀上顯無足以引起一般同情之餘地，故尚無適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，附此敘明。
㈤原審依上述事證，適用前述法條及刑法第11條、第42條第3
項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告有多項犯罪前科，素行欠端，取得持有本案之改造槍枝及子彈時間長達約8年，惟迄100年3月31日主動報繳止，並無證據證明其曾攜之外出犯罪而未持之為不法用途，對社會之危害尚未擴大，暨被告僅國中畢業之智識程度，主動報繳槍枝、子彈，犯後態度良好，深具悔意等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準，另說明扣案之上開具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）及子彈6顆，分係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲及彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，而屬違禁物，故不問屬於被告與否，均沒收之；至扣案之子彈3顆於送鑑時均已試射，彈頭與彈殼分離，已不具違禁物之性質，而不為沒收諭知之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，檢察官雖以證人曾鏘樺、賴啟賢得知被告涉嫌非法持有槍彈，係分析前揭通訊監察譯文之內容，比對前後通聯之說話方式與習慣等根據，排除2人討論毒品之可能性，而發覺被告有持有槍彈之犯行，已逾單純之主觀上懷疑，被告屬自白犯行而無自首情形之適用為由上訴；然就被告是否確涉有上開犯罪嫌疑，於其向警方供出並帶同警員前往取出扣案槍彈前，警方尚無任何確切的根據，仍屬承辦員警曾鏘樺、賴啟賢依個人辦案經驗所為主觀之臆測，業如前述，依上開判例意旨，堪認被告非法持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，在其主動供出之前，應屬尚未被有權偵查之機關所發覺，是本件被告已合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳之特別規定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國100年12月14日