裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年勞上字第18號民事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度勞上字第18號上訴人 謝祥彥 訴訟代理人 謝其燈 被上訴人 劉俊輝 即協和醫院訴訟代理人 吳鯤 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國100年5月23日臺灣苗栗地方法院99年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按獨資為一人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。因此，契約之債務人倘係獨資時，債權人本於契約之法律關係對之為請求時，應向出資之自然人為之（最高法院41年台上字第1040號判例參照）。據查，依卷附被上訴人所提出協和醫院之扣繳單位設立（變更）登記申請書（統一編號配編通知書）影本1紙（見本院卷第137頁），可知協和醫院為劉俊輝一人單獨出資經營之事業，即為獨資事業，故本件被上訴人即被告應列劉俊輝即協和醫院。而上訴人即原告以協和醫院為被上訴人即被告，並以劉俊輝為其法定代理人，於法未合，應將被上訴人即被告更正為劉俊輝即協和醫院，合先敘明。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國97年1月3日受雇於被上訴人，兩造同意訂定新
進人員試用合約書，經試用合格互相表示意思一致，合意於97年2月12日起為正式員工，月薪新臺幣（下同）20,700元，並報到上班。不料上訴人於97年2月12日凌晨因背痛急診住院於苗栗市大千醫院，且於當日有向被上訴人請假，被上訴人指示上訴人應以員工身分回被上訴人醫院就診為宜，上訴人遂於97年2月13日轉至被上訴人醫院，並經診斷係第四、五腰椎盤病變、舊腰椎壓迫骨折，經治療於97年2月14日出院，而預約於97年2月21日複診。上訴人於回診日因無法控制疼痛向被上訴人續假，以便利赴臺中榮民總醫院醫療，經准許分別於97年2月21日、25日及3月6日轉診該院。嗣上訴人病情獲得控制，於97年4月初向被上訴人表明回院銷假排班，但被上訴人以上訴人罹患疾病為由，未依法定程序強制任意解雇，於97年4月8日以電話通知強制解雇，並立即生效，且於97年4月11日將上訴人退出勞工保險。
㈡被上訴人於97年2月12日、13日，由上訴人之主管 范忠達 、
主任秘書吳鯤及院長就相關業務上所作成之考核表登載不實，因為被上訴人之主管於97年2月12日指示上訴人應以正工身分到被上訴人醫院醫療，於97年2月13日由院長劉俊輝主治，並囑癒後安排上班，可見本件被上訴人應係非法解雇上訴人。爰提起確認之訴以回復上訴人之工作權，並請求被上訴人應給付上訴人自97年4月8日至107年4月8日之薪資共2,484,000元及自97年4月8日起至賠償日止，按年利率百分之5計算之利息等語。並聲明：⑴兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應回復上訴人之工作權；⑵被上訴人應給付上訴人自97年4月8日至107年4月8日薪資共2,484,000元，及自97年4月8日起至賠償日止，按年利率百分之5計算之利息。
㈢於本院補稱：
⒈上訴人在試用期間因於97年1月間上呼吸道感染，治療未
癒，身體虛弱及須利用農曆年假隨妻女返花蓮省親，遂於97年1月31日向被上訴人總務室主管范忠達以口頭請假1天，復於同日續假自97年2月1日至2日共1.5天，又於97年2月4日續假自97年2月4日至5日共2天，上開請假均經由部門主管范忠達代填申請單並簽名核准在案，無曠職情事，且指示應於97年2月12日年假後正式上班。
⒉上訴人於97年2月12日上班日，因背痛至大千醫院急診，
當日上班時間隨即向被上訴人報告並請假，經被上訴人囑咐上訴人應以正式員工身分返院治療為宜，上訴人遂於翌日連同病歷摘要及診斷書轉至被上訴人醫院由院長劉俊輝主治。此由證人范忠達於100年5月9日到庭證稱：97年2月13日上訴人以正工身分回院治療，其有以部門主管身分偕同主任秘書吳鯤到病房探望上訴人，並無聽聞或被告知考核不合格之事等語，可資證明。再者，上訴人於97年2月14日出院時，並由上訴人之配偶 董斐婷 持被上訴人醫院員工請假申請單及診斷證明書向 莊冠月 （即院長劉俊輝之配偶）請假，經核准留職停薪病癒後再銷假以正工名義安排上班。
⒊依勞動基準法第11條第1項第5款、第16條第1項第1款規定，繼續3個月以上因工作不能勝任時，應於10日前預告。
又上訴人自97年1月3日至同年4月8日含例假日及請假，已繼續工作3個月以上。然被上訴於97年4月8日未經法律規定之程序即解雇上訴人，於法有違。
二、被上訴人則以：㈠兩造所簽訂為定期新進人員試用短期勞動契約，上訴人受聘
試用於被上訴人任職庶務一職，其期間係自97年1月3日起97年2月11日止屆滿，雙方約定條款如下：甲方（即被上訴人）承諾支付乙方（即上訴人）試用期間，每月薪資20,700元整。甲方（即被上訴人）初期任用乙方（即上訴人），試用期滿經考核合格後，聘為式員工，另行簽訂員工服務合約書；期滿經考核不合格者隨即離職，乙方（即上訴人）不得提出任何請求或異議。在試用未屆滿前，上訴人即於97年1月31日至97年2月5日託同事請假4.5天，當日未口頭向權責主管（主任秘書）報備，亦未於請假後3日內，補辦書面請假手續及檢附相關證明文件；又於97年2月11日未請假，未上班，曠職1天，合計曠職5.5天；已嚴重違反被上訴人醫院工作規則及紀律。本合約經上訴人簽署同意，試用期滿後，被上訴人基於醫院工作規則之規定，上訴人考核成績不合格，決定不予續聘。
㈡上訴人之試用期間到97年2月11日，經被上訴人考核不合格
，上訴人於97年2月13日到被上訴人醫院急診住院2天，被上訴人主任秘書吳鯤就告訴上訴人試用不合格，如果想繼續在醫院上班，要經過院長同意，要跟院長見面再談，所以跟上訴人約定97年2月27日、3月26日跟院長面談，但是上訴人都未出面，也沒有以電話告知為何未能出面，故被上訴人於97年4月8日由人事 李玉嬌 小姐以電話通知上訴人終止契約。被上訴人並於97年4月11日正式呈報退其勞健保；復於97年6月6日以協和字第97071號函通知上訴人前來領取資遣費1,139元，因上訴人拒收，遂於97年7月2日至原審法院辦理提存在案。
㈢上訴人於97年1月31日以電話告知被上訴人總務范忠達，以
感冒理由請其代為請假4.5天。上訴人本應在家休養，卻在此期間仍能開車帶妻小返回花蓮娘家過年，且事後並無補繳感冒相關證明，顯見其病況並非嚴重到無法上班。又上訴人於請假前即向同事表示：「為避開車潮，將提前帶妻小回花蓮太太娘家過年」，顯有欺騙雇主之故意。就一位新進試用期員工而言，不能全力以赴，認真於所職掌之工作，進而獲取雇主認同，爭取升任正式員工之機會；卻一味的要求雇主給予其工作權，實在有悖常理，其動機亦令人匪夷所思。依據系爭新進人員試用合約書之約定，上訴人係於試用期間經考核不及格，被上訴人不予繼續錄用，故自97年2月12日起，兩造間之僱傭關係已不存在，上訴人應無要求回復工作之權利。則上訴人既未再於被上訴人醫院服務，被上訴人即無給付上訴人所謂薪資之損害賠償及利息等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈣於本院補稱：
⒈上訴人於試用期間97年1月31日至同年2月5日，以電話託
總務范忠達請假4.5天，當日未向權責主管主任秘書口頭報備，亦未於請假後3日內，補辦書面請假手續及檢附相關證明文件，已嚴重違反被上訴人醫院工作規則第84條：
「員工請假，事先填具請假單，檢附證明文件，覓妥職務代理人，經單位主管核准，送人事單位登錄後始准執行；緊急情況無法親自請假，得委託他人代辦請假手續，並於當日口頭向單位主管報備，三日內補辦書面請假手續」。基於上訴人請假未獲核准，即自行休假4.5天，視同曠職，故以曠職論處。
⒉上訴人自97年1月31日以後迄同年2月11日試用期滿，上訴
人即未至被上訴人醫院上班，亦無任何打卡記錄。又兩造迄於97年6月5日止，共完成4次勞資爭議協調會議，惟兩造均未達成協議共識，其後半年，亦未見上訴人提出法律訴訟；直至99年4月始提出本件賠償訴訟，並要求2年薪資之損害賠償，被上訴人強烈懷疑上訴人之提告動機。
⒊按「短期勞動契約」，係勞雇雙方以互相信賴為前提之繼
續性法律關係。勞雇雙方均保留契約終止權，得任意終止勞動契約。因就雇主而言，面試時僅能對其學經歷等做初步審查，無法瞭解該員工於業務上之能力、操守、紀律……等是否適合及勝任該職務，進而決定是否長期僱用；對新進員工言，亦同樣對工作環境與未來發展空間進行評估，以決定是否繼續受僱。
⒋依勞動基準法第16條：雇主依第11條或第13條但書規定終
止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定，繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。然兩造間所訂定之短期勞動契約為40天，不符合前揭條款「繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之」之預告條件。⒌被上訴人之總務范忠達非部門主管，亦未支領主管加給，
上訴人與總務范忠達間僅是「行政室」之同事關係而已。上訴人於被上訴人醫院任職時之准假之權責主管為主任秘書（當時行政部門主管行政主任缺員，由醫院主任秘書代理），而非總務。
⒍上訴人於應徵「庶務」訂立勞動契約時虛偽不實，未據實
告知以往有腰椎受傷，無法勝任之事實。被上訴人乃於試用期滿考核不合格，不再續聘後，基於上訴人自述於春節期間在家中搬運重物，即無法工作及考量庶務工作性質，為處理醫院較粗重之雜物，如未來任職，可能對上訴人造成傷害之事實，故決定不再考慮其復職。
⒎被上訴人醫院院長劉俊輝之配偶莊冠月，並非被上訴人醫
院員工且未支薪，更無權准假。被上訴人亦否認上訴人之配偶董斐婷曾於97年2月14日代上訴人向莊冠月請假之事。
參、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應回復上訴人之工作權；⑶被上訴人應給付上訴人自97年4月8日起至107年4月7日止，共10年薪資之損害賠償，合計2,484,000元，及自97年4月8日起至賠償日止，按年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回等語。
肆、本院得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，惟為被上訴人所否認，故兩造間之僱傭關係是否存在，處於不明確之狀態，致上訴人於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對被上訴人之確認判決予以除去，是上訴人提起本件確認訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益，應可認定。
二、上訴人主張：其於97年1月3日受雇於被上訴人，擔任庶務工作，兩造訂立新進人員試用合約書，期間自97年1月3日起至97年2月11日止共40天；約定試用期滿經考核合格，聘為正式員工，另行簽訂員工服務合約書，期滿經考核不合格者隨即離職；嗣上訴人於97年4月8日由被上訴人人事李玉嬌以電話通知上訴人終止兩造勞動契約等事實，為被上訴人所不爭執，並有新進人員試用合約書、李玉嬌電話紀錄附卷可稽（見原審卷一第31、100頁），堪信為真實。至被上訴人抗辯於97年2月13日在上訴人住院期間，已由被上訴人主任秘書吳鯤告知上訴人試用不合格之事實，業據上訴人否認，而證人即被上訴人總務范忠達亦於原審證稱：「（問：2月13日謝祥彥到醫院急診的時候，被告的主任秘書，有和謝祥彥講試用期滿的事情嗎？）答：這點我沒有聽到，我工作很忙，我看了謝祥彥後，就離開了」等語（見原審卷二第135頁）；此外，被上訴人就此並未舉證以實其說，自不足採信。
三、上訴人再主張：被上訴人未依法定程序任意解僱，並將上訴人退保，顯非合法，故兩造間之僱傭關係仍屬存在等語；然為被上訴人所否認，辯稱：本件兩造約定有試用期間，被上訴人是因上訴人於試用期滿經考核不合格而終止契約等語。
故本件首應審酌者乃上訴人於試用期滿後，被上訴人考核上訴人之結果為何？被上訴人抗辯上訴人於試用期滿經考核不合格，終止兩造僱傭契約，是否生效？說明如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
㈡上訴人於試用期滿後，經被上訴人考核結果為不合格：
⒈上訴人主張：被上訴人提出之試用期滿考核表係經篡改變
造，因第一張考核表係空白的；上訴人於97年1月31日因感冒，過年前又回花蓮娘家，準備於年假後回被上訴人醫院工作，上訴人就打電話向總務范忠達請假，范忠達說OK，試用已合格，就請事假，等上訴人從花蓮回來後再上班；又上訴人於97年2月12日住院，有打電話給主管，主管說上訴人應以正工身分回被上訴人醫院就診；既然上訴人試用不合格，被上訴人為何仍叫上訴人以正式員工名義回被上訴人醫院就診？為何仍安排上訴人於97年2月27日、3月26日到院面談等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：
上訴人經考核結果不合格，上訴人稱總務告訴上訴人試用合格，惟總務沒有這個權利，被上訴人也沒有請上訴人以正工的名義回院就診等語。經查，上訴人主張其試用期滿經被上訴人考核合格，業經被上訴人通知，且被上訴人通知上訴人應以正工（正式員工）名義回被上訴人醫院就診等節，已經被上訴人所否認，上訴人即應舉證以實其說。惟上訴人並未提出任何證據方法以證明其主張與事實相符，其主張自難採信。
⒉又依被上訴人提出之新進人員試用期滿考核表，其考評事
項分別為命令貫徹與服從、團隊精神與協調、品德操守與廉潔、專業知識與才能、工作態度與技術、工作能力與績效、學習意願與堅持、成本意識與節約、體格狀況與儀態、家庭狀況與交友等項目，且業經被上訴人詳細記載上訴人各項考評事項之分數，合計59分，且主管評語亦記載：
「優缺點（具體事實）：⒈對交付工作，尚能盡心執行，惟缺乏經驗，工作能力欠佳，思慮亦欠週密。⒉0131～0205日託同事請事假4天半，當日未口頭向主管報備，亦未於3日內補辦書面請假手續，不符工作規則規定，視同曠職。⒊.試用期滿，未返院辦理正式續約手續……。任用建議：不適任」等語，並經部門主管、主任秘書及院長之簽章（見原審卷一第216頁）。關於被上訴人醫院之請假規定，依證人即被上訴人總務范忠達於原審證稱：「（問：協和醫院請假規定如何規定？）答：一般請事假要先填寫請假單，如果2天內，先會簽了以後，再送主任秘書批核，若3天以上，我簽了後再送主任秘書及院長批准。病假的話，可以口頭向主管請假，主管會幫忙請假，事後上班要補證明，事假與病假的薪資換算不一樣」等語（見原審卷二第133頁），核與被上訴人醫院工作規則第84條：
「員工請假，事先填具請假單，檢附證明文件，覓妥職務代理人，經單位主管核准，送人事單位登錄後始准執行；緊急情況無法親自請假，得委託他人代辦請假手續，並於當日口頭向單位主管報備，三日內補辦書面請假手續」之規定相符（見本院卷第74頁）。而上訴人固於97年1月31日至97年2月5日請被上訴人總務范忠達代為請事假，惟依上訴人提出之由范忠達代填之被上訴人醫院員工積假事假申請單（見原審卷一第88頁），其中97年1月31日及97年2月1日至2月2日之申請單，被上訴人主任秘書僅批示「依規定辦理」，97年2月4日至2月5日之申請單則批示「請依規定完成請假手續（不可代請）非緊急事故」，堪認上訴人之請假並未經被上訴人核准。益見上訴人於試用期間未經被上訴人准假即未上班，則被上訴人於考核表之記載，即非無據。況且考核試用員工適任與否，被上訴人本有裁量權限，是被上訴人於本件新進人員試用期滿考核表所記載之考評分數及主管評語，難認為虛偽不實。準此，被上訴人抗辯上訴人試用期滿考核不合格，堪信為真實。
⒊至於上訴人所提出空白之新進人員試用期滿考核表（見原
審卷一第175頁）乃苗栗縣政府依被上訴人意見，恐有侵害該直屬長官之個人隱私之虞，而僅同意部分提供該項考核表之考核項目與考核結果之資訊，此有上訴人提出之苗栗縣政府98年5月11日府勞社資字第0980077340號函說明三之記載可憑（見原審卷一第174頁），可見該考核表僅是部分之內容，而非完整之考核表，是被上訴人提出之試用期滿考核表，並非如上訴人所稱係篡改變造，上訴人主張自不可採信。
⒋上訴人復主張：上訴人於97年2月13日因病住進被上訴人
醫院，於同年2月14日出院，出院日由其配偶董斐婷持被上訴人醫院員工請假申請單及診斷證明書向院長劉俊輝之配偶莊冠月請假，經核准留職停薪病癒後再銷假以正工名義安排上班等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：莊冠月在被上訴人醫院並未擔任任何職務，且按照被上訴人的員工工作規則，員工請假須拿請假單向人事單位請假，再轉由上級核可等語。上訴人就此部分主張，乃提出證人即上訴人之配偶董斐婷及父親謝其燈之書面證詞各1份（見本院卷第23、145-147頁），並聲請訊問證人董斐婷及被上訴人之配偶莊冠月為證。經查，董斐婷、謝其燈各為上訴人之配偶、父親；莊冠月則為被上訴人劉俊輝之配偶，此各有上訴人之戶籍謄本、董斐婷之國民身分證及被上訴人劉俊輝之國民身分證等影本各1份附卷可稽（見原審卷第
180、214頁、本院卷第24頁），堪予認定。而證人董斐婷於100年6月20日所出具之書面證詞係記載：「㈠本人係上訴人謝祥彥的妻子，97年2月13日謝祥彥因病進住協和醫院，於2月14日出院，出院日確有持協和醫院員工請假單及①大千醫院診斷書、②協和醫院診斷書、③協和醫院出院準備服務計劃親赴被上訴人九樓行政中心向院長夫人莊冠月（人稱莊老師）請假。㈡請假日期自97年2月12日至病情痊癒止，屆時再安排銷假上班事宜。㈢首揭證詞若有虛偽不實，應付（按：應負）偽造私文書刑責，並願以證人身份具結作證，負偽證刑責」等語（見本院卷第23頁）。而證人謝其燈之書面證詞則重申上開證人董斐婷之書面證詞意旨（見本院卷第145-147頁），可見董斐婷、謝其燈之上開書面證詞均與上訴人之主張相同。衡諸董斐婷、謝其燈既各為上訴人之配偶、父親；莊冠月則為被上訴人劉俊輝之配偶，分別與兩造利害攸關，難免有迴護其等親屬之虞，自難期其等之證詞客觀公正，況依民事訴訟法第307條第1項第1款規定，其等本得拒絕證言。準此，上訴人聲請訊問證人董斐婷、莊冠月，應無必要，尚難准許。至上訴人所提出董斐婷、謝其燈之書面證詞，亦無何證據能力，要難遽採。
⒌上訴人另主張：聲請本院依法命被上訴人提出上訴人之配
偶董斐婷於97年2月14日所交予莊冠月之員工請假單及莊冠月之薪資表，以證明上訴人之配偶董斐婷之書面證詞內容屬實。惟按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。前項聲請，應表明下列各款事項：應命其提出之文書。依該文書應證之事實。文書之內容。文書為他造所執之事由。他造有提出文書義務之原因。前項第1款及第3款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為必要之協助。民事訴訟法第342條定有明文。而被上訴人既已否認上訴人之配偶董斐婷有於97年2月14日將員工請假單交予莊冠月之事實，依民事訴訟法第342條第2項第4款規定，上訴人即應先表明該員工請假單為被上訴人所執之事由，然上訴人迄未能舉證以實其說。又被上訴人之配偶莊冠月縱有在被上訴人醫院任職，亦難以此遽認上訴人之主張屬實。是上訴人聲請本院命被上訴人提出上開文書，尚難准許。
⒍上訴人固迭主張：其已經試用合格，且經被上訴人准許留
職停薪云云。惟衡諸常情，倘若上訴人已經試用合格，且經被上訴人准許留職停薪，何以上訴人未曾與被上訴人簽訂正式之員工服務合約書，更足見上訴人此部分主張與事實不符，難以遽採。
㈢被上訴人抗辯上訴人於試用期滿經考核不合格，而終止僱傭契約，應屬有據：
⒈按現行勞動基準法並未對試用期間或試用契約設有規範，
然僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係。而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此事業單位與新進員工約定試用期間，綜合判斷該求職者對企業之發展是否適格，再決定是否長期僱用，以保障企業之利益；相對地，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，自具有合理性，應承認其效力。是以，勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟勞雇雙方均保留契約終止權，若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方未於濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由（臺灣高等法院97年度勞上易第75號民事判決參照）。
⒉上訴人主張：如試用不合格，被上訴人為何叫上訴人以正
工（正式員工）名義回被上訴人醫院就診，為何安排於97年2月27日、3月26日到院面談等語；被上訴人則否認有叫上訴人以正工名義就診，並辯稱：被上訴人係本著照顧年輕人的心，希望上訴人透過跟院長面談，繼續在醫院上班，但上訴人都沒有來，所以最後才正式行文給上訴人等語。經查上訴人所主張其係以正工名義就診部分，既為被上訴人所否認，而上訴人迄未提出有利證據以實其說，自無從採信。至於被上訴人安排上訴人與被上訴人醫院院長面談，亦無從以此證明係上訴人於試用期滿經考核合格，上訴人此部分主張亦不可採。
⒊依兩造所簽訂之新進人員試用合約書第2條所載：「甲方
（被上訴人）初期任用乙方（上訴人），試用期滿經考核合格後，聘為正式員工，另行簽訂員工服務合約書；期滿經考核不合格者隨即離職，乙方不得提出任何請求或異議」，則上訴人於97年2月11日試用期滿，被上訴人於97年2月13日以上訴人工作能力欠佳，思慮亦欠周密，請假未事先向主管報備，亦未於3日內補辦書面請假手續，視同曠職等原因，綜合考評分數為59分，考核結果為試用不合格，依前開說明，被上訴人即可任意終止兩造之僱傭契約。而上訴人於試用期滿後，自97年2月12日以後，即未提供勞務，縱有生病之事實，亦未依規定請假，被上訴人雖遲至97年4月8日始由被上訴人人事李玉嬌以電話通知上訴人終止僱傭關係；另委由 莊鵬飛 律師於97年4月15日發函通知上訴人有關其於試用期滿不予續用為正式員工之意旨（各見原審卷一第100、36頁），其延遲通知應認有合理事由，而難認有權利濫用之情形。是應認被告之終止僱傭關係已生效力，其抗辯堪予採信。
四、綜上所述，上訴人於試用期滿經被上訴人考核不合格，且經被上訴人合法終止兩造間之僱傭關係，已如前述，則上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應回復上訴人之工作權，並請求被上訴人應給付上訴人自97年4月8日至107年4月7日，共計10年薪資之損害賠償2,484,000元，及自97年4月8日起至賠償日止按年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年12月14日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳姁穗中華民國100年12月15日
Ａ附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。