裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上字第320號民事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上字第320號上訴人 施秀川 訴訟代理人 徐盛國 律師
周志峰 律師被上訴人 施芳秀 訴訟代理人 蔡振修 律師複代理人 陳盈如 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於民國105年5月30日臺灣臺中地方法院104年度訴字第138號第一審判決提起上訴，經本院於106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、「返還土地」部分之爭執面積說明：⒈本件依原審法院103年度司中調字第4531號卷附（未編頁碼
）上訴人（即原告）提出之證一即〈土地登記簿謄本〉、〈地籍圖謄本〉可知：臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號土地原來之總面積800平方公尺，由上訴人取得348/800、被上訴人取得348/800、訴外人 施文錦 則取得所有權之持分比例（下同）104/800，三人以上開比例保持共有。為方便說明兩造爭執之權利範圍，本院按原始比例及土地面積，假定共有人若經分割土地，而分配予上訴人、被上訴人，2人各取得348平方公尺（假定分割後可分得之「計算上面積」，下稱「計算上面積」），訴外人施文錦則可取得104平方公尺，合先敘明。
⒉嗣0000地號土地分割為0000地號土地（面積209平方公尺，
下同）、0000-1地號土地（129平方公尺）、0000-2地號土地（153）、0000-3地號土地（309平方公尺）。並均由上訴人、被上訴人各以348/800與訴外人施文錦（104/800）保持共有。
⒊然於民國（下同）93年11月間由0000-3地號土地分割出104
平方尺予施文錦，並另立地號為「0000-4」（0000-3地號土地面積剩205平方公尺，0000-4地號土地面積104平方公尺，則由施文錦單獨取得），是0000、0000-1、0000-2、0000-3等地號土地合計面積為696平方公尺（209＋129＋153＋205＝696）。
二、上訴人關於「返還土地」部分之聲明變動情形：⒈兩造本件爭執之土地面積若經由分割而為計算，可認定上訴
人原起訴聲明在請求返還（「計算上面積」）348平方公尺。上訴人因而於原審主張被上訴人應返還0000-2地號土地所有權範圍全部（153平方公尺）及地上245建號建物（二層樓加強磚造建物、總面積164.04平方公尺，下稱系爭房屋）、0000-3地號土地（面積205平方公尺）之所有權持分195/205（103年度司中調字第4531號卷附〈民事起訴狀〉參照）。
⒉上訴人提起上訴時，其上訴聲明第三項原為：「上訴人於完
成清償附表二（本院卷第22頁）所示之債權後，被上訴人應將附表三（本院卷第23頁）所示不動產所有權移轉登記予上訴人。」⒊嗣於本院審理中迭經更正為：「被上訴人應將附表三（本院
卷第175頁）所示不動產所有權移轉登記予上訴人」（本院卷第201頁），以上核屬聲明之更正，程序上應予准許。⒋然上訴人最後則於106年10月21日具狀聲明為：被上訴人
應將附表乙所示不動產所有權權利範圍移轉登記予上訴人。附表乙即A：0000-2地號土地（153平方公尺）被上訴人應返還之權利面積範圍為1/2、B：0000-3地號土地（205平方公尺）被上訴人應返還之權利面積範圍為1/2、C：245建號房屋（下稱系爭房屋）被上訴人應返還之權利面積範圍為1/1（本院卷第246頁、第264頁附表乙），相較於上開附表三（本院卷第23頁）所示土地部分之所有權移轉登記權利範圍之面樍、持分變動之說明及上訴人請求移轉之比例，可見上訴人除系爭房屋外，關於土地部分，已從主張取得「計算上面積」348平方公尺（153＋195＝348），減為358平方公尺（153＋205＝358）的1/2（「計算上面積」為179平方公尺），顯屬上訴聲明的減縮，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號土地原為兩造及訴外人施文錦所共有，兩造應有部分各為800分之348，施文錦應有部分為800分之104。78年間，兩造共同於上開土地上建築房屋，伊出資興建同段245建號（該建物坐落分割後同段0000-2地號土地，即系爭房屋），被上訴人則出資興建000及000建號房屋（000、000建號分別坐落分割後同段0000-1、0000地號土地）。79年1月，上開土地分割增加同段0000-1、0000-2、0000-3地號。93年11月間，0000-3地號再分割出0000-4地號。被上訴人將0000-4地號土地移轉予施文錦，施文錦則將其所有上開土地持分移轉予被上訴人。94年7月，被上訴人將0000地號土地及其上000建號建物及0000-1地號土地及其上000建號建物分別移轉予 施星旭 及 施星安 ，施文錦於99年間亦將0000-4土地以贈與名義移轉予施培興。79年至84年間，伊陸續向被上訴人借款新臺幣（下同）800萬元，並於84年1月將伊所有0000、0000-1、0000-2、0000-3地號土地持分及系爭000建號房屋（以下分別稱系爭土地、系爭房屋）設定800萬元抵押權予被上訴人，同年4月，為擔保被上訴人之債權及避免伊所有財產遭其他債權人查封拍賣，遂以買賣為原因，將系爭不動產一併移轉予被上訴人，並約定俟伊清償800萬元借款債務後，被上訴人即應將系爭不動產移轉回復為伊所有（即信託讓與擔保），當時並未約定利息如何計算， 嗣伊 陸續清償461萬8000元，被上訴人竟表示伊尚需給付利息，伊雖認給付利息合理，但兩造就利息應如何計算有所爭執。爰起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人就原審卷一第170頁附表一所示不動產於臺中市清水地政事務所以84年4月11日清字第8176號收件字號並於84年4月14日完成移轉所有權登記予被上訴人之事件，兩造間有「信託的讓與擔保」之法律關係存在。㈡上訴人於完成清償原審卷一第171頁附表二所示之債權後，被上訴人應將原審卷二第25頁附表三所示不動產所有權移轉登記予上訴人。㈢第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求確認上訴人就本院卷第21頁所示不動產於臺中市清水地政事務所以84年4月11日清字第8176號收件字號並於84年4月14日完成移轉所有權登記予被上訴人之事件，兩造間有「信託的讓與擔保」之法律關係存在。㈢被上訴人應將本院卷第175頁附表三所示不動產所有權移轉登記予上訴人。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於原審已終止其所主張之信託讓與擔保法律關係，則該法律關係即屬「過去」之法律關係，上訴人再請求確認「過去」之法律關係存在，顯無確認利益。
至上訴人雖於本院主張終止不生效力，仍有確認利益云云。惟上訴人先片面終止其所稱之信託讓與擔保契約，嗣又主張終止不生效力，顯有矛盾，亦違反誠信原則，實不足採。㈡上訴人實際積欠伊之債務為200萬元及600萬元，共計800萬元。其中200萬元部分係伊直接承受上訴人積欠臺中縣龍井鄉農會（下稱龍井鄉農會）之債務，代上訴人為清償，按月支付利息，84年1月21日清償完畢。嗣因上訴人未能清償該債務，乃將其所有系爭不動產以買賣為原因移轉登記予伊，抵作價金。另600萬元則係84年4月上訴人再向伊借款，伊以自己所有0000、0000-1、0000-2、0000-3等地號，持分均為348/800之土地及246、247建號向龍井鄉農會抵押貸款600萬元，陸續借給上訴人，上訴人簽立本票作為擔保，故該部分借款僅係單純消費借貸，與系爭不動產無關。故上訴人主張兩造間有信託讓與擔保契約，俟其清償600萬元借款後，伊即應將系爭不動產返還云云，顯非有據。㈢上訴人主張兩造間有信託讓與擔保契約存在，自應就此負舉證責任，然上訴人雖以其繼續占用系爭房屋（245建號）之事實，證明兩造間有信託讓與關係存在。惟查，上訴人繼續占用系爭房屋係因伊基於兄弟情誼將該房屋借上訴人使用，與信託讓與擔保無關，上訴人以房屋稅及土地稅均由其繳納為其主張之憑據，顯不足取。況上訴人對於0000-3地號土地讓與擔保之範圍究係205分之195，或全部或800分之348，無法確定，且就借款本金亦先主張800萬元，嗣又改稱600萬元，前後不一，益徵兩造就信託讓與擔保契約之必要之點絕無合意。㈣上訴人請求伊返還系爭0000-2、0000-3地號土地，權利範圍1/2，顯已逾越伊於84年間向上訴人購買之持分348/800，或加計伊原有之持分348/800後，總計應有部分696/800，是上訴
人之請求，顯亦無理由。另0000、0000-1地號土地與本案無關，上訴人卻主張該2筆土地因給付不能轉，應換為損害賠償，並逕以其計算之損害賠償金額抵充積欠伊之借款債務，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：如主文所示。
三、本件爭點
(一)兩造就系爭土地（即0000、0000-1、0000-2、0000-3等地號土地，權利範圍均348/800）、系爭房屋（245建號房屋，權利範圍1/1）是否有「信託讓與擔保」之法律關係存在？
(二)上訴人主張依該「信託讓與擔保」契約約定，請求被上訴人將0000-2地號、0000-3地號土地（應返還權利範圍均1/2）及系爭房屋（245建號，應返還權利範圍1/1）所有權移轉登記予上訴人，是否有理由？
四、本院之判斷
(一)關於舉證責任之分配：⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。當事人如主張上開登記內容隱藏有他項法律行為者，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照）。況且，信託的讓與擔保(即擔保信託)與民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者不同，前者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，其內容應就契約之內容全部決之。而後者係虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地。故信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其「經濟目的」(擔保)，其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同。最高法院亦著有74年度台上字第272號判決可資參照。
⑴兩造關於0000地號土地分割為0000地號土地（209平方公尺
）、0000-1地號土地（129平方公尺）、0000-2地號土地（153）、0000-3地號土地（309平方公尺），並均由上訴人、被上訴人各以348/800與訴外人施文錦（104/800）之比例保持共有。嗣上訴人將其名下所有0000地號土地（面積209平方公尺、持分348/800）、0000-1地號土地（面積129平方公尺、持分348/800）、0000-2地號土地（面積153平方公尺、持分348/800）、0000-3地號土地（面積309平方公尺、持分348/800）及系爭房屋，於84年4月14日將所有權移轉登記予被上訴人。
①上開所有權移轉登記登記原因，均為「84年2月27日之【買
賣】」（103年度司中調字第4531號卷未編碼〈證一〉之〈土地登記簿謄本〉、〈地籍圖謄本〉、原審卷一第88頁）；且上開登記資料於「其他登記事項」欄位，均載明為「空白」，別無其他約定之記載。
②又兩造間系爭〈土地買賣所有權移轉契約書〉於〈聲請登記
以外之約定事項〉欄，僅載明「2.價款交付方法：另定、5.土地建物使用情形：自用」、系爭房屋（245號建號）之〈建築改良物買賣所有權移轉契約書〉於〈聲請登記以外之約定事項〉欄，則僅載明「5.土地建物使用情形：自用」（原審卷二第41頁、第43頁），此外，確無其他約定之註記。
③承上，可認兩造間買賣契約及土地登記簿謄本，確實均無上訴人所稱「信託讓與擔保」法律關係等約定之記載。
⑵因之，被上訴人主張與上訴人間係基於「買賣」之法律關係
而移轉系爭房地，尚非無據。故上訴人倘若否認系爭土地、房屋所有權移轉登記之原因為「買賣」，而主張實際上係為「信託讓與擔保」，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）
(二)上訴人上訴理由固極力指摘原審判決所稱就兩造「當事人本人之智識程度而言，斷無可能在84年4月間，以買賣為系爭不動產之移轉登記原因時，即已通曉而能運用此『信託的讓與擔保』法律關係，並僅以口頭約定兩造間之『信託契約』」為不當認定；並稱因兩造當時係由民間土地代書本於專業而規劃「信託讓與擔保」之法律關係，當事人既信賴專業人員之規劃，自不能以當事人之教育程度來否認上訴人之主張。然查：
⒈上訴人既稱其係信賴專業人員所為「信託的讓與擔保法律關
係」之規劃，然依卷附兩造所不爭執之〈土地買賣所有權移轉契約書〉、〈建築改良物買賣所有權移轉契約書〉，乃至〈土地登記簿謄本〉均無上訴人所稱之載記，除彰顯上訴人所稱經專業人士為規劃而約定之主張，並無任何書面憑據，而此等客觀事實，亦與上訴人所稱特由專業人員為法律關係之規劃，通常會以書面詳載彼此權利義務之情形，顯有不同。
⒉上訴人自其所有系爭土地、系爭房屋之所有權移轉登記予被
上訴人後，遲至本件起訴時，始由法律專業人士提出法律專業名詞以為說明兩造之法律關係，然其臨訟之主張既為被上訴人所否認，復與兩造買賣當時所簽立之契約書，乃至地政主管機關之登記資料，均不相符合；可見上訴人所稱經專業人員規範權利義務之主張，既無憑據，亦與常情有違，則其空言主張，乃至指摘原審心證說明之詞，難謂非臨訟之飾詞。
(三)從契約意思表示之合致之主觀要素而言，本件系爭土地、房屋在兩造間之所有權移轉過程，無論是書面契約及土地、房屋等不動產登記簿均明白表示兩造間之法律關係為「買賣」。上訴人臨訟雖提出上開諸多論述，謂實際上並非買賣，而係「信託的讓與擔保」云云，不但為被上訴人所否認。上訴人關於主觀上所謂權利義務關係之內容之陳述前後不一。經查：
⒈系爭0000-3地號土地，上訴人所稱信託的讓與擔保範圍究係
僅有部分205分之195或全部或僅800分之348（原審卷一第170頁，上訴人之追加與更正狀附表一），上訴人自原審即一再反覆無法確定（故聲明亦一再變更），即使於本院審理過程，亦有上開變動及減縮，程序上雖可認屬其訴訟權利之行使，然亦顯示上訴人對所稱兩造法律關係內容，自身即有認知上之歧異，如何能證明其主張為可信？⒉就上訴人所稱「信託的讓與擔保」之基本前提，所擔保之「
借款金額」，就「本金」金額而言，上訴人時而主張陸續借款共計800萬元（〈民事起訴狀〉第3頁及民事準備書狀等參照）；時而主張僅600萬元（參原審卷二第123頁〈辯論意旨狀〉），亦明顯前後不一致。
⒊再者，上訴人主張兩造間之「信託的讓與擔保」法律關係，
所擔保之債權債務關係，是否包含借款之「利息」，乃至利息如何計算等情，亦為上訴人自起訴之初，即已於原審自承「…原告認為清償利息若屬合理，應可接受，然若是不合理的利息，則無法接受，雙方因而對於利息如何計算產生爭執，…」（〈民事起訴狀〉第4頁）或自陳「當時談論之債權金額結算約為1100萬元（原審卷二130頁），可見上訴人主觀上於關於利息之認知如何，於起訴後仍存有游移不定之現象。
⒋由上開主客觀情形，殊難認兩造雙方就上訴人所謂「信託契
約」之內容必要之點，曾有一致之意思表示，故本件由上訴人一方臨訟之主張，既難認兩造就上訴人一方所主張〈信託契約〉關鍵要件，即兩造主觀意思合致一節，僅就上訴人一方即有諸多歧異，復為被上訴人所否認，則上訴人所稱兩造已達成上訴人所稱之〈信託契約〉之約定，自難採信。
(四)從兩造互動過程之客觀事實而言，上訴人雖主張就系爭土地之分割及信託經過，當時另名共有人即兩造堂兄弟施文錦知之甚詳云云，惟經原審傳訊施文錦到庭結證後證稱「我是兩造堂兄弟，對案情不了解」、「不了解本件的兩造間關於系爭土地有如何糾紛，也不了解當時分割過程有無借名登記或借款出資的問題」「（原審卷一第138頁反面）；參以證人施文錦為兩造堂兄弟，應無偏袒一方之必要，若有偏袒亦難容於親情，故其證言應可採信；此外，證人復為系爭土地原共有人之一，苟兩造間曾有不同於土地買責外之其他約定，參以證人施文錦及上訴人本人於84年1月7日，被上訴人（借款人）施芳秀向龍井鄉農會借貸600萬元時，一同擔任被上訴人之「連帶保證人」（原審卷二第81頁），顯示三人彼此之信賴關係密切，證人卻證稱不知上訴人所稱兩造間曾有「信託的讓與擔保」之約定，更可認上訴人所稱「信託的讓與擔保」之約定事實，並未彰顯於當時之客觀情境，復與前述兩造間之契約文書、地政主管機關登記資料不符，益徵上訴人之主張，並無佐證。
(五)上訴人固提出還款明細表及主張系爭房屋及基地於移轉所有權後，仍由上訴人一方繼續居住使用，而土地、房屋稅亦同由上訴人繳納，並提出繳納土地及房屋稅等收據，以為其主張之憑據（附於103年度司中調字第4531號卷，未編碼）。
然查：
⒈系爭4筆土地買賣總價金114萬8400元、房屋買賣價金33萬
6400元（原審卷二第40頁、第42頁）可認上訴人所稱借款與兩造間之買賣價金之約定，並非同一事件。縱兩造間曾有較契約書約定之價金為高之金額，然此等超過買賣契約價金約定之金額，應如何規範兩造間之法律關係，除非上訴人能具體提出兩造之約定憑據，否則上訴人所提出之〈還款明細表〉，僅能證明系爭不動產過戶予被上訴人後，上訴人仍陸續有清償先前未能依約全部清償之借款。
⒉上訴人並非仍占有使用系爭土地之全部，僅使用系爭房屋及
基地，已難以偏蓋全，認上訴人仍實際保有本件系爭土地之管理、使用權限。
⒊又房屋使用人、房屋稅實際繳納人與所有權人不一之事例，
於一般社會常情而言，並非特例，當事人間之法律關係，或為租用，或為無償借用，致因而負擔房屋稅、地價稅及水電費，於社會上既非孤例，自難以此房地所有權人與實際繳納稅捐之人不一，遽予推認實際使用人或繳稅人即為房地所有權人。
⒋況且，系爭土地、房屋移轉登記為被上訴人所有後，仍由上
訴人及家人居住或繳納相關稅金，或因如上訴人所言其當時在外積欠不少金錢，經濟困難，兩造間可能基於兄弟情誼，或係買賣時之約定；遑論被上訴人面對兩造兄弟情誼仍否認上訴人之主張，則本件尚難僅憑繳稅及仍有使用系爭房屋及部分土地，遽予認定兩造間就系爭土地、房屋有成立「信託的讓與擔保」法律關係。反之，上訴人雖稱保有所有權及使用權，然上開房、地之所有權狀，並非由上訴人所保管，亦見上訴人主張與一般信託關係之真正所有權人通常會保管所有權狀之情形有間。
⒌進而言之，上訴人更自承被上訴人曾有於94年7月間將擔保
信託標的其中系爭0000地號與0000-1地號土地分別移轉所有權予被上訴人之子施星旭與施星安；復於103年9月1日欲進一步將0000-3地號土地也贈與被上訴人之子二人各二分之一。然查：
⑴苟如上訴人所稱兩造有擔保信託關係，則被上訴人上開所為
，顯然違反上訴人所主張兩造間之擔保信託關係而妨害上訴人之所有權。惟上訴人卻未能即時發現並阻止，此與一般擔保信託關係，信託人對標的物仍會以各種方式，實質掌控標的物之權利及處分之情形，亦有不同。
⑵上訴人除未即時發現、阻止外，遲至距被上訴人首次違反約
定後近10年始於103年10月27日而提起本件訴訟時，於起訴狀內仍無隻字片語提及被上訴先前已有違反信託約定之事實（103年度司中調字第4531號卷附〈民事起訴狀〉參照）。
⑶故由上開被上訴人得自由處分系爭土地之部分，未見上訴人
即時阻擋或救濟之客觀事實，亦足以顯示上訴人於事實上，並未如其所言，就上開遭被上訴人處分之土地，與被上訴人間存有「信託的讓與擔保」之法律關係。
(六)關於上訴人主張兩造於訴訟外協商、和解過程，曾有證人施星旭、 陳敏 三、 黃明福 及關於被上訴人之錄音譯文等可證兩造間就系爭土地，僅係「信託的讓與擔保」法律關係云云。
惟查：
⒈證人 陳敏三 部分：
⑴證人固到庭結證稱兩造曾共同委託伊書立〈契約書〉（本院
卷第91頁）等語，然系爭〈契約書〉僅屬草稿，未據兩造簽名，日期亦未定，遑論〈契約書〉所稱「雙方達成合意訂立條款如後，以資共同遵守」。然一至五之條款，並未載明上訴人所稱積欠未還清之借款數額，及如何處理系爭245建號房屋，難認兩造事後已達成和解或合意；遑論證人更證稱「哥哥當場要求先抵償200萬元，但弟弟不同意，因為以前就有在還錢，如果再還300萬元的話，剩下的債務應不會到200萬元，所他不同意用200萬元抵房地。」（本院卷第120頁）已見雙方確實未達成和解，然上訴人於上訴聲明卻自承尚積欠被上訴人600萬至800萬元之間（本院卷第3頁、第22頁），益徵兩造於證人面前仍就兩造間債權債務之數額為爭執，可見兩造並未達成和解或協議，更不能憑證人之證言，否認兩造締結上開買賣契約之事實。
⑵證人雖又證稱「他們兄弟2人是在講說弟弟施秀川的0000-2
地號及0000-2地號上房屋和0000-3地號土地原來是弟弟的，暫時登記在哥哥的名下，方便哥哥去農會借錢，因為所有權全部才能借到錢。」（本院卷第120頁）。然查，系爭土地、房屋係於84年4月14為移轉登記，登記原因則為「84年2月27日之【買賣】」，一如前述；反之，證人所稱之貸款係於84年1月7日即為申貸（借款金額：600萬元、用途：購地，償還日期：86年1月7日、償還方法：一次清償），並於同年月日註明「轉帳清訖」（原審卷二第81頁），當時作為抵押物之系爭土地，尚與訴外人施文錦保持共有，可見證人證稱其於兩造爭執過程，所與聞之情節即「先暫時登記在哥哥名下，方便借錢」等語，顯與系爭土地作為擔保借款之過程，或系爭房地移轉登記之事實，均有不合。
⑶承上，證人所為證言，至多僅可證明兩造事後，曾有調解、
和解之歷程，然未能達成合意，尚與上訴人所稱兩造間有「信託的讓與擔保」法律關係之基礎事實，不相符合。
⒉證人黃明福到庭明白證稱是被上訴人施秀川向證人提議到證
人家談事情，才由證人打電話通知被上訴人施芳秀到場，然證人亦證稱「（上訴人訴訟代理人問：當時他們在你那裡談的氣氛如何？）兄弟還可以，但施芳秀的兒子比較大聲。」並稱施芳秀當時不講話等語（本院卷第121頁），兩造聚會乃是上訴人主動邀約，且主要是隨後趕到之施芳秀兒子施星旭與上訴人一方在爭執，是證人黃明福除不是兩造締約在場之人外，於兩造事後協商過程，亦未親自參與調處，反而證明當時被上訴人本人並未協商，主要係由 施旭星 自己介入協商。
⒊另證人施星旭則係被上訴人之子，並非當事人本人，縱其事
後參與協商中，曾積極表示其個人意見，亦非足代表其父與其意見相同。並據原審訊問後同為認定「證人係在上訴人一再要求下始願與被上訴人協商清償債務，並非其明知兩造間就系爭不動產之法律關係究竟係買賣或『信託的讓與擔保』。」（原審判決正本第17-19頁）。
⒋承上，上訴人固一再援引證人施星旭、陳敏三、黃明福及關
於被上訴人之錄音譯文等，作為其主張兩造間存有「信託的讓與擔保」法律關係之證據云云。然證人3人均非兩造締約時在場之人，僅係上訴人事後要求返還系爭土地之爭執、調解或和解過程時，始在場之人，證人當時所為聽聞或發言，並非兩造締約時所談之內容，亦非有親聞兩造相互對質之情事，則證人縱有與聞兩造兄弟間於調解、和解過程相互退讓之情，仍難遽以執為兩造締約時真相之佐證。
⒌又上訴人雖另以錄音譯文內容，主張被上訴人本人已承認上
訴人之主張云云；然查，依上訴人所提之譯文，比對譯文所示諸人參與談話之過程、內容，上訴人並無主動陳述意見或承諾；且由在場之人彼此對談之過程、語意，反而顯示被上訴人之陳述，主要係回應上訴人子女之要求、說明等未見完整語句之聲音，即依上訴人所提之譯文，亦僅見被上訴人答以「嗯啊！嘿啊。」「嗯啊！對啦」、「對啦、對啦。」、「對啊、嘿啊。」，未見雙方曾具體討論、協商，可見被上訴人並未完整陳述其意思或語句，此等情形容屬一般長者面對晚輩之打擾，而為敷衍了事之回應語氣。
(七)因之，上訴人上開有利於己之主張、說明及依據，既有可能係基於其他法律關係或親情因素所致，即上訴人所陳稱之客觀事實或憑據，仍存有上開疑義，故不能遽予推認或採信上訴人所稱兩造間就系爭土地、房屋，前有成立「信託的讓與擔保」法律關係。況且，上訴人一再堅稱兩造兄弟間，係經專業人士為兩造兄弟規劃權利義務關係，然卻無任何文件以為憑證，益見上訴人歷審所提出上開有利於己之說明及憑據，仍因欠缺契約文件可憑，復與卷附之契約等文書所揭露之事實與法律關係均不符合，自難認上訴人之主張為真實。本件既認上訴人並未能證明兩造間就系爭土地、房屋有成立「信託的讓與擔保」法律關係；從而，上訴人另稱其所有土地因遭被上訴人處分，乃抵銷所欠債務，並減縮請求返還、移轉登記系爭土地之所有權範圍，及請求移轉登記系爭房屋所有權云云，自無依據。
(八)末查，揆以首揭舉證責任之說明，本件既應先由上訴人負舉證之責，然上訴人所為舉證，仍不能證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。故本件經佐以上訴人本身就所稱借貸、積欠金額，亦有前後不一等情，可認本件並無強求被上訴人到庭與上訴人對質之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人既未能舉證證明兩造間就系爭土地、房屋等，有不動產有信託讓與擔保契約存在，則其請求確認兩造就系爭土地、房屋等不動產有信託讓與擔保契約存在，並依該信託讓與擔保契約約定，請求被上訴人移轉0000-2地號土地、0000-3地號土地及系爭245建號房屋，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月29日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官許石慶法官黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳志德中華民國106年11月29日