裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年侵上訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度侵上訴字第130號上訴人即被告 黃士哲 選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第93號中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23289號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國97年間因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑1年10月，上訴後經本院判決上訴駁回而確定，於102年1月15日假釋出監，於102年2月6日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。詎仍不知悔改，於104年5月17日凌晨1時許，前往臺中市○○區○○○道○段○○○○號2樓金錢豹酒店消費時，為指定代號0000-000000號女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲○）坐檯陪酒，遂買甲○服務時段至同日上午7時（即出場），其後並於同日凌晨3時55分許，藉以休息為由，由不知情之 潘昱翰 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丙○○及甲○至臺中市○○區市○○○路○○○號之悅萊汽車旅館613號房，惟丙○○進入悅萊汽車旅館613號房後，雖經甲○明確告知：伊無做S等語（即無提供性交易之服務之意），亦無性交之意願，竟仍基於強制性交之犯意，待潘昱翰離去後，乘甲○躺於房內床上睡覺之際，抱住甲○，並舔甲○耳朵，經甲○表示「不要」之意及表明要回家後，丙○○仍不讓甲○離去，且不顧甲○反抗掙扎及哭喊「我一個人離鄉來臺中工作，你不要這樣對我」、「我沒有做S」、「 凱哥 都沒這樣對我，你為何這樣」等語，進而徒手抓住甲○雙手，並將甲○強壓在床頭，及脫去甲○衣物，且強力壓踩住甲○雙腳，造成甲○左手腕抓傷、雙側小腿瘀傷等傷害（傷害部分未據告訴），並致甲○所著牛仔吊帶褲左方釦環鬆脫裂損（無證據證明有毀損故意），繼而脫去甲○內褲，再利用身型優勢以陰莖塞入甲○口腔內及插入甲○陰道內來回抽動，並射精在甲○口腔內及臉上，以此強暴方式，對甲○為性交行為得逞，嗣由潘昱翰開車載送丙○○、甲○離開汽車旅館，並送甲○返家。而在丙○○對甲○性侵害之過程中，甲○曾趁丙○○上廁所之際，以LINE通訊軟體向綽號「 嵐嵐 」之友人 謝至嵐 求救，嗣甲○返家後並由謝至嵐陪同報警、驗傷，製作完警詢筆錄後即返回家鄉而未再至金錢豹酒店上班。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者外，原則上不具有證據能力。經查，證人即告訴人甲○、證人閻 興華 及謝至嵐於警詢所為之陳述（偵卷第20頁至第32頁、偵卷第35頁至第38頁），本屬傳聞證據，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中復爭執其證據能力，本院認亦無符合刑事訴訟法第159條之2及第159條之3傳聞證據例外之要件，是認證人甲○、 閻興華 及謝至嵐於警詢之陳述，不具證據能力。
二、本案就被告是否有對甲○強制性交之犯罪事實部分，證人閻興華、謝至嵐並未親自見聞，是其等轉述告訴人甲○關於強制性交之情節部分，係聽聞自甲○，對於能否直接證明被告強制性交犯行乙節固無證據能力。惟證人閻興華、謝至嵐接獲甲○如何之求救或反映？在與甲○通電話之過程中，甲○當時如何陳述？態度及情緒如何？事後居間協調之過程如何？該等事實是屬於足以證明甲○供述內容是否真實之情況證據，而上開情況係證人閻興華、謝至嵐所親自見聞，非屬傳聞證據。是證人謝至嵐於偵查中及證人閻興華於偵查中、原審審理時關於此部分之證言，均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除前述一、二點所述證據能力之判斷以外，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執該等證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固坦承其於前揭時、地，至金錢豹酒店消費，由告訴人甲○坐檯陪酒後，將告訴人甲○帶出場至悅萊汽車旅館613號房，並與告訴人甲○為性交行為，且射精在告訴人甲○臉部及口腔內等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：其在金錢豹消費時，告訴人甲○與其有親吻及摟抱之動作，兩人互動良好，公主綽號「 思思 」之女子亦表示告訴人甲○常和客人出場，也有發生性關係，當日告訴人甲○是自願與其至汽車旅館，至汽車旅館後告訴人甲○沒有明確拒絕與其發生性交行為，告訴人甲○雖有表示她沒有在做S等語，但其認為告訴人甲○是在開玩笑，也認為告訴人甲○與其是兩情相悅，並同意與其發生性交行為，性交過程中告訴人甲○沒有肢體上的抗拒，其也沒有對告訴人甲○使用暴力云云。另辯護人亦為被告辯護稱：證人 賴思誼 （即綽號「思思」之女子）於偵訊及證人潘昱翰於警詢時均證稱：告訴人甲○與被告於包廂中互動親密等語，另證人潘昱翰亦證稱：告訴人甲○並未拒絕與被告前往汽車旅館，且事後返家時神色自若，未有遭強制性交應有之驚慌害怕神情等語，另告訴人甲○所著藍色吊帶褲於返家時未遭破壞，又係事後提出，無從證明被告有對告訴人甲○為強制力，加以告訴人甲○所著上衣及內衣外觀無明顯遭破壞痕跡，足認被告並未違反告訴人甲○意願對其為性交行為云云。然查：
㈠、被告於104年5月17日凌晨1時許，至臺中市金錢豹酒店飲酒消費，購買告訴人甲○7小時鐘點以指定告訴人甲○坐檯陪酒，於同日3時52分許，另以休息為由帶告訴人甲○出場，由不知情之潘昱翰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載被告及告訴人甲○至悅萊汽車旅館613號房，並與告訴人甲○發生性交行為，被告並射精在甲○臉上及口腔內等情，業據告訴人甲○於偵查中及原審審理時證述明確（偵卷第98頁、原審卷第130、131、133頁、134頁反面），被告對此亦自白不諱（偵卷第17至18頁、第135頁正反面、原審卷第21頁），並有告訴人甲○繪製之案發現場現場圖1份、車輛詳細資料表1份、金錢豹酒店監視器畫面翻拍照片、悅萊汽車旅館帳單明細表影本1份及進房時間表影本1份在卷可稽（偵卷第41、42、44、45頁；原審保密卷第17頁）。
㈡、被告在悅萊汽車旅館613號房內對告訴人甲○為強制性交犯行等情，業據告訴人甲○於偵查中及原審審理時證述甚詳，並有告訴人甲○與綽號「嵐嵐」之謝至嵐LINE通訊擷圖、勘查採證同意書、勘驗照片、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（偵卷第46、48、67頁，原審保密卷第22至27頁）。茲就告訴人甲○迭次證述分述及說明如下：
⒈證人甲○於偵查中證稱：104年5月17日當天是第2次與被告
碰面，當日凌晨2點多時被告買伊出場，理論上伊要陪被告到早上6點，被告有帶一個小弟（即潘昱翰）幫他開車，當時伊有飲酒但意識清楚，也有跟被告說伊沒有在做S，上車後伊躺在車後座睡覺，之後發現被載到汽車旅館，因為之前伊有陪客人到汽車旅館過，客人說純睡覺，就沒有對伊怎樣，所以伊相信被告；伊有聽到被告跟小弟說「等我一下」，伊想說睡覺怎麼叫小弟等他一下，就覺得不太對勁；後來伊躺在床上睡覺，被告撫摸伊身體，伊有推開被告，但被告將伊衣服扯掉，伊一直掙扎，叫他不要這樣，也跟他說他另一個朋友都沒這樣碰伊，但被告並未理會，並將伊衣服脫掉，及將陰莖插入伊陰道，伊哭著跟被告說伊一個女孩從宜蘭來這邊工作，要他放過伊，但被告一直強行插入，伊掙脫後有用手機向同事求救，伊掙扎過程中被告使出全力拉伊的腳，並將伊雙手往後壓，過程中伊一直掙扎，但覺得被告好像快發狂了，伊也怕被被告傷害，所以伊也不敢怎樣，後來被告射精在伊嘴巴裡面，結束後是被告跟他小弟帶伊回家，回家後伊馬上打電話給同事，並由同事帶伊去驗傷、報案，凌晨兩點多做完筆錄，伊就馬上搬回宜蘭等語（偵卷第98頁正反面）⒉證人甲○於原審審理時證稱：被告之前坐過伊1次檯，第2次
5月17日被告至金錢豹酒店消費時伊是坐別人的檯，但因為被告買伊全場，所以伊方可轉檯服務被告，其後凌晨3點多時跟被告出場，被告的車是台白色BMW，當時伊有飲酒但意識清楚，由被告的小弟開車，伊半躺在後座休息，抬頭看時已經在汽車旅館，伊們坐檯時確實有些客人會帶伊們出場陪客人睡覺，但是不會發生任何關係，被告當時是跟伊說純休息，伊就相信被告，但伊聽到被告跟小弟說「等我一下」覺得很奇怪，有跟被告反映說如果是純睡覺為何要叫小弟在那邊等，可以叫小弟先走；進房後，伊躺在床上，被告有抱伊，伊是可以接受，因為從事這個工作，這樣才能賺更多錢，但後來被告開始碰伊跟舔伊耳朵時，伊就開始掙扎，伊有推被告，也有說不要為性行為，也有抵抗，但被告強行按住伊，並脫下伊的衣服，當時伊身穿的吊帶褲還被被告扯壞，伊的衣服、褲子、內褲都是被告脫的，脫去後被告就對伊為性交行為，被告性器官有插入伊的陰道，過程中伊有拼命掙脫、抵抗，但因伊的力氣沒有被告大，所以無法反抗被告的強行作為，伊也有哭，哭叫被告放過伊，說伊一個女孩子從這麼遠的地方來這邊工作，而且有檯客人凱哥是被告朋友，都沒對伊怎樣，被告怎敢這樣對伊，但被告還是不放過伊，伊當時也有跟被告說要回家，但被告變的更強勢，且強壓住伊，越反抗他力氣越大，伊一個女生當然會怕死，因為伊很怕被告怎麼了，所以已經不反抗了，當下想法就是認了，後來被告有射精在伊臉上；被告後來有去廁所，伊趁機打給朋友嵐嵐求救，叫她來救我，但被告就過來了，所以後來嵐嵐有打給伊，但伊也無法再接嵐嵐電話，因為伊怕被被告殺了，所以很鎮定的穿上衣服，假裝很平靜，慢慢讓被告帶伊出去，快到家時，伊有跟被告說你上到我你開心了嗎等語。被告當時有將陰莖塞入伊口內，至於伊有沒有對被告口交，伊已經忘記了。事後伊打給大班閻興華，但她給伊感覺是不要報警處理，所以伊就打給嵐嵐，報警後伊當天就回家鄉沒有繼續在金錢豹酒店工作等語（原審卷第128至138頁）。⒊綜上告訴人甲○之證詞，告訴人甲○若非確親身經歷而有前
開受害經驗，而係虛構事實欲入被告於罪，則告訴人甲○為使其證詞可信及前後一致，自須強記其捏造之犯罪事實，以求證述內容前後一致，並與客觀事證相符，始有可能達到誣陷被告之目的。惟其於偵查中及原審審理時陳述事件發生經過，前後證述互核一致，如其未遭被告強制性交，實難憑空編纂情節及陳述當時應對之經過、心情。佐以告訴人甲○離開悅萊汽車旅館後，立即於當日上午10時58分許前往林新醫療社團法人林新醫院驗傷採證，經醫師檢驗結果，認告訴人甲○左手腕抓傷、雙側小腿瘀傷乙節，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（原本外放於原審保密卷宗），核與證人甲○所稱因伊拒絕被告，被告就抓住伊雙手，並壓住伊雙腳等情，未有齟齬；另告訴人甲○當日身著吊帶褲且該吊帶褲左側釦環鬆脫裂損，亦有監視器畫面及吊帶褲翻拍照片在卷可查（偵卷第67頁）；復以，證人潘昱翰於警詢、偵查中及原審審理時證稱：伊載被告及告訴人甲○至汽車旅館後，先在對面的便利商店等被告，後來被告打給伊說不用等了，先回去休息，伊就先把車開回家等到被告5點多打給伊時，再去接被告等語（偵卷第39頁反面至第40頁、第134頁反面、原審卷第92頁），核與告訴人甲○證稱：被告小弟原本要在汽車旅館外等候，經伊向被告質疑後被告有請小弟先離去等語相符；另被告於警詢時供稱：當時伊有以手機將性行為過程攝影，後來有刪掉等語（警卷第18頁反面），亦與證人甲○證稱：伊有將被告手機內錄影畫面刪除一節未有相歧，堪認告訴人甲○證述內容並無虛妄。
㈢、甲○於報警、驗傷及作完筆錄後，旋即返回家鄉而未再至金錢豹酒店上班，此據告訴人甲○於偵查中及原審審理時證述屬實，核與證人謝至嵐於偵查中及證人閻興華於偵查中、原審審理時證述之情節相符。另被告曾透過證人即甲○之經紀人 葉予彤 （ 曼蒂 ，原名 葉采慧 ）及證人閻興華洽談和解事宜，被告希望告訴人甲○陳明係出於自願與被告發生性交行為，告訴人甲○因不願說謊而拒絕與被告和解等情，亦據告訴人甲○於偵查中證稱：「事後被告有跟我談和解，我覺得他心虛，被告透過我經紀人跟我傳話，我經紀有拍他講的內容給我看，我覺得他在說謊，被告說他有跟我講他有妻子小孩我才生氣提告他，他還要我說謊說我是自願的，我就拒絕他，我覺得我要說實話。」等語；及於原審審理時證稱：「（當時他是不是說要給你三十萬元了結這件事情，但是條件是希望妳說妳是自願的？）對，所以我就說我不要了。」、「（寧願不要這筆錢？）對。」、「（所以以妳的重點就是妳沒有誣告他，妳的目的也不是要跟他勒索錢財？）對。」、「（就是希望他講真話？）對。」等語明確，核與證人葉予彤於偵查中及原審審理時證述之情節相符。另依告訴人甲○與其經紀人葉予彤（曼蒂）間、葉予彤與 閰興華 間之LINE對話內容（偵卷第101-131頁），葉予彤先向甲○表示被告想賠償甲○，並詢問希望賠償之金額，甲○先表示15萬元，嗣又改為30萬元，其間告訴人曾傳送「曼蒂！你直接跟他說！要合解賠賞金就是30萬！那我收到錢該做的我會做！我會去撤告！之後把撤告單拍給他或者他可以跟警察做聯絡！我也會跟警察說合解！我不想跟他本人有聯繫！所以麻煩你了」、「如果我撤告原諒他！可以減低他的行！他如果有表現自己有悔改或許不用被關頂多只是賠賞！但沒撤告原諒可能就比較嚴重！我知道的是這樣」、「太跨張了吧！什麼事情不是我講的這樣！那何必找我何解！我又合必因為這樣不做！他最好沒強行硬來！現在是覺得我亂說的話沒關係啊！那繼續給法律處理！」、「拜託你們不要被他騙了」、「曼蒂不要理他」、「給法律處理」、「他有什麼問題請找警察找我說」、「30萬我不收了法律處理」、「曼蒂！我現在只有兩條選擇！第一我錢不收那我們上法院見！第二如果我們有用錢和解的話我可以撤告！上法庭我會說原諒他！但是我沒有辦法說謊！因為事實不是他叫我說的那樣！」、「他根本沒說什麼有老婆小孩不方便留電話這種話！而且我根本也不是因為這樣覺得被玩戲而告他」、「是因為他侵犯我的身體我才告他」、「嗯！所以我說我最多我只能做到合解！徹告及原諒！但沒辦法像他所說的說謊供詞！那樣對我並沒好處！我必須保護我自己！！！」、「我的決定還是一樣」、「第一我錢不收也不打算說謊！！法院見！第二如果我們有用錢和解的話我可以撤告！上法庭我會說原諒他！但是我沒有辦法說謊！因為事實不是他叫我說的那樣！」、「他是覺得這件沒什麼是不是？他覺得我還像正常人是嗎？那是當天他第二次想上我時他已經失去理智強押硬上我了！反抗說不要都沒效了！我怕到了！怕到怕被殺！才裝鎮定到離開好嗎！他是怎樣？以為每個在酒店工作的都情願被上嗎？還是需要跟他說因為這件事我得憂鬱症了？需要給他證明嗎？反正一切都在法院會出現！」、「他和解的目的是要我說謊！要我說說是我自願的！但事實根本不是我自願的！這種和解方式根本要我說謊！那我真的寧願不要錢也不和解！他如果真的真心有悔改想和解！我可以撤告然後在法庭上說原諒他！但他目前為止連一句抱歉都沒有！一昧的就只是希望我可以幫他說話！且當初這件事剛發生時！他跟興華姐說我竟然都報警了那就法院見！竟然都這麼說了為何還一直想和解？這不是心虛是什麼？還硬凹！在來前幾天又說一些什麼有調監視器這些話來嚇我？其實我真的不擔心我很想說我並不會因為這樣來和解！其實都無所謂！只是他所說的這些話跟行為就只是一昧心虛想和解不想被關而已！我根本感受不到他的悔意！已經不是錢的問題！是他所做出來的事只是讓我二度傷害而已！好像我只是要錢而已！我的心靈真的不是錢就可以癒合的！原不原諒見不見面我要跟我家人討論！」等內容，另請葉予彤轉傳「你一開始並沒有告訴你有老婆跟小孩！我的重點也不在於你是不是有老實告訴我這些！我也並沒因為你沒留電話而覺得被戲弄！我跟我們大班說沒留電話只是講給他聽！還有講事情所有經過並沒其他意思更沒你所說的因為這樣覺得被戲弄！請你不要因為要減輕你的罪行而說了這些謊！我是做筆錄才知道你結婚生子！並非你所說的一開始就有告訴我了！！當下我做筆錄看到你結婚生了當下的心情是！都結婚生子怎麼還做這樣的事？並沒其他的想法！！」、「這些已經不是錢的問題！從事情發生到現在你一點悔意抱歉都沒有！你一昧的只是想和解要我幫你說好話和說謊！要我說謊和解很抱歉我辦不到！你的錢我一毛都不收！謝謝！..」等內容予被告（以上均為原文），可見告訴人甲○堅持不願為和解而說謊陳稱係出於自願與被告發生性交行為，亦足見告訴人甲○並非為錢財之目的而故意構陷被告。
㈣、證人謝至嵐於偵查中證稱：104年5月17日凌晨伊接到告訴人甲○訊息後有陸續打給告訴人甲○，但告訴人甲○都沒有回覆，當時告訴人甲○要伊趕快去救她，案發後告訴人甲○有打給伊，表示其有直接跟客人說沒有做性行為，但當時2個男生一個在樓下等，一個在房間裡，不讓她離開，告訴人甲○說被告強行脫掉她的衣服，還拿手機錄影，告訴人甲○後來有將錄影刪掉，被告並將她壓在床上，有射精在她臉上或哪裡伊忘了，告訴人甲○心情很不好，伊有陪告訴人甲○去報警，報警完告訴人甲○就馬上搬離臺中等語屬實（偵卷第93頁正反面），並有通聯調閱查詢單在卷可參（偵卷第51頁）。另告訴人甲○於5月17日3時55分許曾以LINE傳送「汽車旅館」「陪客人睡覺」「他醉了」「你呢」「在哪」「我被客人應（硬）上」「救我」等文字訊息予證人謝至嵐之情，亦有LINE通訊翻拍畫面在卷可查（偵卷第46頁），若非告訴人甲○遭被告強制性交，實無於凌晨傳遞此迫切求救之內容訊息予證人謝至嵐，並於回到家中後立即由證人謝至嵐陪同驗傷、報警之理。再參以證人即告訴人甲○之經紀葉予彤於原審審理時證稱：印象中本案發生前告訴人甲○沒有在做S，104年5月17日凌晨，告訴人甲○有打電話給伊說遭客人欺負，有大概說一下客人帶她去汽車旅館，客人想跟她發生性關係但她不敢反抗，經客人載她回家裡才打給伊等語（原審卷第66頁、第74頁反面）；及證人即告訴人甲○所屬大班閻興華於偵查中及原審審理時證稱：伊擔任金錢豹經理，告訴人甲○是伊旗下公關小姐，告訴人甲○與被告要離去時伊有看到，雖有喝酒但是微醺，告訴人甲○事後有打電話給伊告知被被告性侵之過程，伊有問告訴人甲○不是不做S為何還跟客人去汽車旅館，告訴人甲○說被告力氣很大她沒法逃走，告訴人甲○聽起來語氣哽咽，非常生氣，有受到驚嚇的感覺，事後有說客人最後還把精液射在她臉上，及因客人想用手機拍她，她有把客人手機打掉，伊當時有叫告訴人甲○先去驗傷，告訴人甲○從被性侵隔天就沒來上班了等語（偵卷第82頁正反面、原審卷第82至84頁、第86頁反面至第88頁反面）；並有閻興華申辦之行動電話通聯調閱查詢單、證人葉予彤與閻興華之LINE對話訊息擷取照片在卷可憑（偵卷第50頁、第104頁、第106頁）；則徵之證人葉予彤及閻興華前開證述，亦足認告訴人甲○證述之可信性，衡情，若非告訴人甲○確有遭被告強制性交之行為，實無立即向經紀及酒店幹部求援之可能；綜觀上情，既告訴人甲○案發時立即向證人謝至嵐求救，並隨即告知證人閻興華、葉予彤遭被告強制性交之事，以尋求證人謝至嵐、葉予彤、閻興華等人之協助，則以告訴人甲○案發後未隱瞞被告所為，反而積極對外尋求協助，甚且立即離職並返回宜蘭之反應，足認其指訴之真實性。況參以被告於警詢及偵查時供稱：伊到悅萊汽車旅館房間洗完澡後就到床上要跟告訴人甲○親熱，這時候告訴人甲○就跟伊說沒有在做S，當時告訴人甲○是笑笑跟伊說，所以伊也笑笑跟告訴人甲○說伊也沒有要做S，接著伊就抱著告訴人甲○，親吻告訴人甲○嘴巴，這時候告訴人甲○仍嘻笑跟伊說不要啦，伊就跟告訴人甲○說真的不要嗎，之後就繼續親吻告訴人甲○，最後就發生性行為等語（偵卷第17頁反面、偵卷第135頁反面），於偵訊時供稱：伊買告訴人甲○出場時沒有說好要發生性關係等語（偵卷第135頁），於原審審理時供稱：當天沒有談到發生性交行為之代價，告訴人甲○第1、2次坐檯在包廂中都與伊蠻親密的，汽車旅館中她沒有口頭講說要與伊發生性關係，也沒有問過她同不同意，是伊感覺他有同意要與伊發生關係，她沒有口頭講過等語（原審卷第75至76頁），則依被告前開所述，足認告訴人甲○在汽車旅館房間中已多次向被告表示其未提供性服務，且不可能為性交易行為，另被告亦明知告訴人甲○從未肯認或同意與被告發生性關係，然被告經告訴人甲○多次表明未提供性服務，且無意與被告為性交行為，竟仍以前揭強暴方法，對告訴人甲○為性交行為，足徵被告確係對告訴人甲○強制性交。
㈤、辯護人雖為被告辯稱：自告訴人甲○返家之監視器翻拍照片觀之，告訴人甲○左手拿手機及鑰匙，右手操作手機畫面，未有以手固定或拉住已無法鉤住鈕釦之左側吊帶，足認該釦環於當日無斷裂之情事，且告訴人甲○當日所著黑色內衣及白色上衣經檢察官勘驗結果，外觀彈性良好無明顯遭破壞之痕跡，足認告訴人甲○證述遭被告強力脫去衣物之情節不符云云。然告訴人甲○返家時所著吊帶褲外尚罩有深色外套，左側釦環亦包覆於外套內之事實，有該監視器畫面翻拍照片附卷可參（原審保密卷第18頁），實難以告訴人甲○低頭觀看手機之姿勢，即遽以推認外套內之吊帶褲釦環無鬆脫斷裂之情；再者，告訴人甲○於原審審理時亦證稱：伊說要回家但被告變得更強勢、強壓伊，所以伊那時候已經不想反抗了，很怕被被告怎麼了，所以當下想法就是認了等語（原審卷第136頁），則以告訴人甲○單獨與被告於汽車旅館房間內，為求人身安全之自保，因而於初始抗拒無效後未再繼續反抗，亦符常情，尚難以其衣物完整未遭破壞為由，即認告訴人甲○之指訴不足採信，而為有利於被告之認定。
㈥、另依據被告辯護人聲請傳喚之證人 黃世凱 於原審審理時證稱：伊有聽一個綽號「白板」的朋友說過有帶告訴人甲○出場並發生性行為，但沒有跟告訴人甲○確認過，告訴人甲○長得蠻漂亮的，漂亮的女生誰都想帶出場等語（原審卷第98頁至反面），及證人閻興華於原審審理時證稱：告訴人甲○長得漂亮當時算紅牌等語（原審卷第86頁），參以告訴人甲○於金錢豹酒店任職期間，服務節數高於其他服務小姐乙節，有金錢豹酒店消費資料畫面在卷可參（原審保密卷第19頁），相較被告自承伊僅坐過告訴人甲○2次檯、當日亦未與告訴人甲○談到性交易之代價之情（原審卷第75頁正反面），則以告訴人甲○於金錢豹酒店服務期間之高人氣，實無可能與僅有2面之緣之被告出場並無償從事性交易。再參以證人賴思誼於偵查中證稱：伊的工作內容不會知道是否從事性交易，伊只有跟被告說甲○會跟客人出場，但伊不知道甲○會不會跟客人做S、性交易等語（偵卷第149頁反面），則被告辯稱：公主綽號「思思」之女子有跟他說告訴人甲○有在做S云云，即屬無據。至證人潘昱翰於警詢、偵查中及原審審理時固證稱：甲○自悅萊汽車旅館返家途中，跟被告有說有笑，離開時還有跟伊與被告說BYE-BYE云云，然此部分為告訴人甲○所否認，而證人潘昱翰為被告友人，且當日為被告開車，足徵其2人關係匪淺，則在無其他佐證之前提下，尚難遽為有利於被告之認定。況且，依據告訴人甲○證稱：經紀交代陪酒過程要讓客人有戀愛的感覺，伊有伊的手法，就是會跟客人有曖昧的感覺，但不代表伊會願意隨便跟客人出場，伊會很清楚讓客人知道，伊是沒有做S的，即使包廂內與客人有親密的互動，也不代表同意與客人發生性行為等語（原審卷第144頁）；又證人閻興華於偵查中證稱：就伊所知，告訴人甲○沒有要和客人做性交易等語（偵卷第82頁反面）；再證人葉予彤於偵查中證稱：小姐與客人在包廂中有親密行為是正常的，但有親密行為與發生性關係是兩回事，小姐就算在包廂內覺得互動不錯，出場也不一定要發生性關係或性交易，有時只是去吃飯等語（偵卷第150頁），堪認包廂中之互動並非等同於性交行為之同意，是被告辯稱：告訴人甲○與伊在包廂中蠻熱絡的，伊認為告訴人甲○友有性交行為之同意云云，要屬無據。
㈦、辯護人於原審審理時提出監視錄影光碟1片及錄影畫面翻拍照片，主張告訴人告訴人甲○在104年5月17日凌晨與被告一同離開金錢豹店、被告與證人潘昱翰駕車送甲○返回住處，甲○下車往巷口步行、甲○進入住處公寓後，其於案發當日凌晨返家時神色正常，未有哭泣、驚恐、衣衫不整等情狀，難認有遭強制性交云云。惟依卷附監視錄影畫面翻拍照片僅有甲○下車及返家後低頭看手中物品之畫面，其中甲○下車照片臉部表情有陰影、另低頭畫面亦難判斷甲○臉部神情，均有該照片附卷可參（原審保密卷第18頁），實難僅憑該2張照片遽認甲○神態自若、未有遭強制性交之情，從而，前開照片尚難資為有利於被告之認定。復經本院勘驗該監視錄影光碟結果：「從上開監視器錄影畫面對之，僅有金錢豹酒店門口之監視器畫面稍能看出甲○臉部表情，至於案發後之相關監視器錄影畫面，因甲○大多在講電話或滑手機，無法判斷甲○臉部表情。」有本院106年9月21日準備程序筆錄可按。亦無從判斷甲○之臉部神情如何，是上開監視器錄影光碟亦無從作為有利於被告之證據。
㈧、辯護人於本院聲請對被告測謊鑑定，其待證事項為證明被告未有違反甲○意願與甲○發生性行為，此有其刑事準備書狀附於本院卷（第53頁）可稽。本院遂依其聲請送請法務部調查局對被告實施測謊鑑定，惟獲覆：「承囑案件不宜進行測謊。...測謊係就具體犯罪行為之有無進行測試；主觀意識不宜設為測題。本案待測事項『被告有無違反A女意願與A女為性交』之問題，屬主觀意識，有可能因兩造認知差異，造成失真結論，不宜進行測謊。」有法務部調查局106年9月29日調科參字第10603378820號函附於本院卷可按。辯護人再爭執可就「被告有沒有用強迫的手段？」、「有沒有用壓制的手段？」等問題進行測謊鑑定，惟縱然未有使用強迫、壓制之手段，亦不等同於未違反被害人之意願，況被告確有以強暴、壓制之手段對被害人甲○為強制性交乙節，業經本院認定明確，則本件既有積極證據足資認定被告有前開強制性交犯行，此部分待證事實已臻明瞭，是本院認辯護人再聲請送請為前述命題之測謊鑑定，核無必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款，駁回辯護人此部分調查證據之聲請，附此敘明。
㈨、綜上所述，被告確有對告訴人甲○為強制性交之犯行，其所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告對告訴人甲○為強制性交前，雖有舔告訴人甲○耳朵等具有滿足自己性慾之猥褻行為，惟被告此部分之強制猥褻行為，係強制性交行為之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。
㈡、被告前於97年間因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年10月，上訴後經本院判決駁回上訴而確定，於102年1月15日縮短刑期假釋出監，於102年2月6日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第221條第1項、第47條第1項規定，審酌被告前往金錢豹酒店消費，由告訴人甲○坐檯陪酒後，僅為滿足自身慾望，漠視他人性自主決定權，以購買告訴人甲○鐘點方式，將告訴人甲○帶出場至汽車旅館，對告訴人甲○為前揭強制性交犯行，造成告訴人甲○身心極大傷害，及其對告訴人甲○實施犯罪之手段，且告訴人甲○於陪同被告出場前，已數度告知被告無意為性交易行為，然被告以壓制告訴人甲○手、腳之手段，遂行強制性交之行為，使告訴人甲○受有擦傷及瘀傷等傷害，造成告訴人甲○無法抹滅之心理創傷，所生危害及惡性非輕，且於犯罪後，猶飾詞否認犯行，企圖利用金錢賠償方式，要求告訴人甲○為其脫罪，未獲告訴人甲○接受，以致雙方迄今無法達成和解，徵得告訴人甲○諒解，業據告訴人甲○指訴綦詳（原審卷第138頁反面至139頁），足認其犯後態度非佳，不宜從輕量刑，兼衡其犯罪動機、手段、所生損害，暨其自陳從商、智識程度為高職肄業、家境經濟狀況為小康等一切情狀，量處有期徒刑4年3月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持；被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年11月29日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官紀文勝法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國106年11月29日附錄論罪科刑法條：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。