裁判字號：臺灣屏東地方法院109年易字第604號刑事判決
裁判日期：民國109年08月06日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度易字第604號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告楊正榮上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10985號），本院判決如下：
主文楊正榮共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之簽單壹張沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、楊正榮與姓名年籍不詳之男子（下稱A男）共同基於賭博、意圖營利而聚眾賭博之犯意聯絡，由A男擔任「組頭」，楊正榮則擔任樁腳（幫組頭收取賭客之簽注、賭資及轉發中獎彩金者），自民國108年6月間起，由楊正榮以屏東縣屏東市○○街○號 陳甲金 （另為不起訴處分）經營之雜貨店旁勝豐宮之花圃之公眾得出入為簽賭場所，接續經營「六合彩」賭博，供不特定多數人至現場下注號碼而賭博財物。賭博方式係以香港六合彩之開獎號碼為對獎依據，分為港號「二星」、「三星」，每注收取賭金均為新臺幣（下同）80元，賭客向楊正榮簽注後，再由楊正榮將賭客之簽注轉給組頭A男，楊正榮可自賭客每注簽注金中抽取10元做為佣金。賭客簽注後並核對當期（每週二、四、六）香港六合彩開出之6個中獎號碼，簽中港號「二星」、「三星」，每注各可得彩金5700元（二星）、57000元（三星）。如未簽中，賭資則由楊正榮收取後轉交前開組頭所有。嗣於108年12月12日16時45分許，警方持搜索票至屏東市○○街○號執行搜索，適楊正榮在場，當場在其手中扣得年籍不詳自稱「 陳滿貴 」之成年賭客下注而交給楊正榮之簽單1張。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵察起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，被告知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告於本院審理中否認有上開賭博犯行，辯稱其為警查扣的簽單非其所寫，而於偵查中則辯稱：「那張單子是木材材料買料的簽單」等語（偵卷第41頁），然查：
（一）被告於警詢中自白上開犯行：
1.「（問：警方於108年12月12日16時45分許持台灣屏東地方法院搜索票對你執行搜索時，查扣何物？）我身上的簽單一張」、「（該簽單作何用途？為誰所有？）是一個男生叫「陳滿貴」（讀音)在今天下午約16時拿這張簽單給我的，並向我表明要下注六合彩的號碼（港號）」等語（警卷第4頁背面）。
2.「（問：該簽單號碼為何？賭資為何？）17、18是一支2星；
24、47、08、42是2星連碰（排列組合共6支）及3星（排列組合共4支）連碰共10支，整張簽單共11支，一支新台幣80元。共下注新台幣880元」等語（警卷第4頁背面）。
3.「（問：陳滿貴下注時，是否有將賭資新台幣880元交付給你？）沒有。他說過幾天會再將賭資給我」、「（問：你與「陳滿貴」對賭多久了？輸臝為何？）差不多半年，兩次左右。他都沒有臝過」等語（警卷第4頁背面）。
4.「（問：你經營六合彩多久了？一共獲利多少？）我坦承有協助組頭簽賭六合彩，每支我抽新台幣10元，至今獲利近新台幣3000元」、「（問：簽賭一支六合彩多少錢？如何抽取傭金？所收之賭金交由何人？）一支80元。一支我抽傭金新台幣10元。我都交給一個老伯」、「（問：你是否為六合彩組頭或者是椿腳？有無幫人收單、轉交簽單？）我是樁腳。有。」等語（警卷第5頁）。
（二）被告確有於警詢中為上開自白，除經檢察事務官勘驗，製作勘驗筆錄（偵卷第55頁以下）外，並經本院當庭播放被告之警詢錄影，確認其確有上開自白無誤。被告當庭並不否認其有上開供述，但改稱：「我是把我聽到的轉述」等語（本院卷第42頁），然查：
1.被告於警詢中向警方解釋扣案六合彩簽單上號碼之意義（如偵卷第58頁），並向警方供稱當天只有收到一張簽賭單（如偵卷第64頁），若非其於為警查獲時確有擔任六合彩賭博之樁腳，顯不可能隨身攜帶、持有賭客之簽單。
2.被告於警詢中確向警方供承其擔任樁腳「迄今」之所得（不到
3千元）（如偵卷第59頁），可見其確有自白持續賭博迄為警查獲時。
3.承上，被告於警詢中確實一再明確地解釋，在其身上為警查扣之簽賭單上各項數字之意義以及收取的時間，可見其是在自白自己賭博犯罪行為之實施經過，並非轉述聽自他人之傳聞，且簽賭單上數字的意義，若非基於被告自身經歷，顯然無從經由警方暗示、唆使而能讓被告背誦、解釋（更何況被告亦不曾如此辯解），其於偵查及本院審理中之辯解顯與其警詢中之供述，及扣案之簽賭單不合，其辯解顯無可信。
（三）按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。而被告業於警詢中供承，賭客簽賭一支80元的話，其能獲得10元之利益，從開始擔任六合彩簽賭樁腳迄為警查獲時，已經獲利約3千元（以下）等情，已如前述，益徵其確有營利之意圖。
（四）綜上，被告所辯均無可信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）被告行為後，刑法第266、268條均於108年12月25日修正公布，於同年月27日生效施行，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1之1條第
2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，應逕行適用修正後之規定。
（二）所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要。而被告於警詢中供稱：「我是都在雜貨店旁邊的廟前面的桌子那邊坐著，賭客就會去那邊找我簽賭六合彩」、「我不定時會在雜貨店外面坐，要簽牌的賭客如果看到我在那邊，就會去找我下注」等語（警卷第６頁），可知被告確係於將上開廟旁花圃空地作為公眾得出入之賭博場所，並於該空間聚集不特定賭客且與渠等對賭，顯該當刑法第266條第1項前段「公眾得出入之場所」及同法第268條後段之「聚眾賭博」等構成要件。
（三）核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪，其與A男有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至原公訴意旨雖主張被告之行為併犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪，然被告聚集賭客、收取簽賭單之地點為勝豐宮之花圃，也經檢察官敘明於起訴書之犯罪事實欄中，並有現場照片可佐（偵卷第47頁），該等場所顯非被告所管領、掌控，自然無法由被告「提供」作為賭博場所（臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第43號判決同旨可參），而此部分犯行與上開有罪部分為想像競合犯之一罪關係，且經公訴檢察官當庭限縮，故本院不另為無罪之諭知。
（四）再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。是被告於前開期間，為上開意圖營利聚眾賭博之行為，係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。又被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦應論以包括之一賭博罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。被告以一行為觸犯上述2罪名，為刑法第55條規定之想像競合犯，應從較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取所需，因貪圖不法利益，而聚眾賭博，並與賭客對賭，助長投機僥倖風氣、本件犯罪時間持續約半年，但賭博金額及犯罪所得非高，及其犯罪手段及所生危害，暨自述國小畢業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見警詢筆錄受訪談人資料欄頁）、犯後於警詢中坦承犯行，卻自偵查起翻異供詞，無端浪費司法資源等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，刑法第38條第2項、第38-1條第1、3項及第38-2條第1項各定訂有明文。
（二）扣案之六合彩簽賭單1張為被告所有，供本件犯罪所用之物乙節，經被告於警詢中供承明確（見警卷第5頁），爰依上開刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
（三）被告於警詢中供稱：其於上開犯罪期間，擔任六合彩簽賭之樁腳，共獲利不到3千元，本院爰依刑法第38-2條第1項之規定推估其犯罪所得為2900元。又此未扣案之犯罪所得，爰依上揭刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條後段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第
1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國109年8月6日
刑事第五庭法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年8月6日
書記官黃依玲附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元