裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第624號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第624號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊鈞亮上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易字第52號中華民國106年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第5732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得大衛杜夫牌香菸貳條、七星牌香菸貳條、長壽牌香菸肆條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國87年間，因妨害性自主案件，經本院92年度上更㈠字第110號判決判處有期徒刑5年6月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年確定，於98年1月27日徒刑執行完畢，其竟不知悔悟，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於101年12月29日凌晨3時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，前往甲○○所經營位於苗栗縣銅鑼鄉中平村苗128線與台72線路口旁「○○○檳榔攤」（為貨櫃屋，非住宅或有人居住之建築物），並持其所攜帶客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之破壞剪1支，先將上開檳榔攤之鐵窗予以破壞剪斷後（毀損部分未據告訴），再由該未上鎖之窗戶爬入檳榔攤內，竊取大衛杜夫牌香菸2條（20包）、七星牌香菸2條（20包）、長壽牌香菸4條（40包），得手後即將其所竊得之香菸裝入塑膠袋內後離去。嗣經甲○○發現檳榔攤遭竊，即報警處理，警方獲報後到場採證，在「○○○檳榔攤」後方鐵門內側把手上採獲可疑指紋1枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，發現該採獲之指紋與乙○○之右食指指紋相符，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。於被告警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院準備程序之詢問，均有依法告知權利後，就竊盜之犯罪事實詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院準備程序就上開加重竊盜犯行所為之任意性自白，與事實相符，且有下列證據可佐，自得採為本件判決之基礎。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人甲○○於警詢所為陳述屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4之情形，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院準備程序予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是當事人對證人甲○○警詢之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人甲○○於警詢之證言自具有證據能力。㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，為苗栗縣警察局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈣傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。
查本件卷附之監視錄影畫面翻拍照片乃因監視器之機器功能作用，持續錄影拍攝監視器測錄範圍內之周遭影像，再予以翻拍，又卷附之現場照片乃員警以相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開監視錄影畫面翻拍照片及現場照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，檢察官、被告均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均具有證據能力，得為本案之證據。
二、實體部分：㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，未於本院審
理時到庭應訊，惟其於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院準備程序時就上開犯罪事實均坦承不諱（見105年度偵字第5732號卷〈下稱偵卷〉第11至12頁、第39至40頁；原審卷第18頁反面、第20頁反面；本院卷第29頁反面），核與證人即被害人甲○○於警詢證述之情節（見偵卷第13至14頁）相符，並有內政部警政署刑事警察局105年8月25日刑事紋字第1050077873號鑑定書、監視錄影畫面翻拍照片、現場採證照片、勘察採證同意書等（見偵卷第17至26頁、第31頁）在卷可稽，足徵被告之任意性自白核與事實相符，且有上開證據可佐，自堪信為真實。是以本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。
㈡論罪部分：
⒈刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可供參照）。查被告既持破壞剪
1支剪斷鐵窗，足見該破壞剪係屬質地堅硬之金屬工具，倘持以刺擊或揮擊，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無疑。
⒉刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇、牆垣與其他安全
設備」，均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之。檳榔攤既非住宅亦非有人居住之建築物，則該檳榔攤之木門，即非該款所稱之門扇或安全設備，因此行為人搗毀檳榔攤木門，僅成立同法第320條第1項之普通竊盜罪（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。查上開「○○○檳榔攤」非屬住宅或有人居住之建築物，被告以破壞剪剪斷鐵窗後，再由該未上鎖之窗戶爬入檳榔攤內行竊，揆諸前揭說明，尚非屬刑法第321條第1項第2款規定之情形，併此敘明。
⒊核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。
⒋被告前於87年間，因妨害性自主案件，經本院92年度上更㈠
字第110號判決判處有期徒刑5年6月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年確定，於98年1月27日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢撤銷改判（即犯罪事實欄一所示）之理由：
原判決認被告就犯罪事實欄一所示攜帶兇器、毀越安全設備竊盜犯行事證明確，判處被告有期徒刑8月，固非無見。惟查，上揭犯罪事實欄一所示之「○○○檳榔攤」，非屬住宅或有人居住之建築物，被告以破壞剪剪斷鐵窗後，再由該未上鎖之窗戶爬入「○○○檳榔攤」內行竊，揆諸前揭說明，尚非屬刑法第321條第1項第2款規定之情形，原判決認被告上開所為係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪，尚有未當。
㈣上訴理由之審酌：
⒈被告上訴意旨略以：被告須撫養3歲女兒及奉養身障之母親
，且二哥在監服刑，原判決量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑。
⒉本院查：
①刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯加重竊盜罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，嚴重缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，對被害人財產安全、社會治安所生危害非輕，及其犯罪動機、目的、手段、情節、竊得財物之價值、坦承犯行之態度、被害人之意見（見原審卷第13頁），暨其智識程度、職業、收入，尚須獨自撫養3歲女兒等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，因被告所犯加重竊盜之法定最輕本刑為有期徒刑6月，且被告係累犯，應依法加重其刑，故原判決量處被告有期徒刑8月，屬較低之刑度，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。原判決就被告此部分犯行既有前揭可議之處，即屬無可維持，爰將該部分予以撤銷改判。
㈤自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，嚴重缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，持破壞剪剪斷檳榔攤之鐵窗，再爬窗入內，竊取屋內財物，對被害人財產安全、社會治安所生危害非輕，實屬可議，兼衡其犯罪之動機、目的、情節、竊得財物之價值、坦承犯行之態度、被害人之意見（見原審卷第13頁），及自承高中肄業之智識程度、以水電技工為業、月收入新臺幣（下同）3、4萬元，尚須獨自撫養3歲女兒等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈥關於沒收部分：
⒈按被告為犯罪事實欄一所示之犯行後，刑法關於沒收之規定
，已於104年12月30日修正公佈，並自105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1、
3、4、5項亦分別定有明文；再犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。
⒉本件被告所竊得之大衛杜夫牌香菸2條（20包）、七星牌香
菸2條（20包）、長壽牌香菸4條（40包）等物，均未扣案，亦未能尋得以發還被害人，自仍屬被告之犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊被告行竊時所持用之破壞剪1支，係被告所有供本案犯罪所
用之物，業經丟棄，此業據被告供明在卷（見原審卷第22頁），衡該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予諭知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於101年12月29日3時12分許，於竊得「○○○檳榔攤」香菸後，又步行至旁丁○○所開設之「○○○檳榔攤」，持上開破壞剪木頭柄將玻璃窗敲破後（毀損部分未據告訴），因無法剪斷窗戶鐵窗欄杆而未遂等語，因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌，無非以被告於警詢及偵訊之自白、證人即被害人丁○○於警詢之證述，及監視錄影翻拍照片、現場照片等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上揭時、地，持破壞剪之木頭柄將「○○○檳榔攤」之玻璃窗敲破後，因無法剪斷該檳榔攤之窗戶鐵窗欄杆，而放棄行竊之事實不諱。惟查：
㈠按「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂
，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。」「刑法上之加重竊盜未遂犯，既仍以竊盜罪為主，故須著手於竊盜之實行而不遂者，始有未遂之可言，其僅著手實行本條所列各款加重情形之行為，而未開始實行竊取之行為者，因未遂犯須以著手實行而不遂為要件，既未著手於竊盜行為之實行，仍不能繩以加重竊盜未遂罪責。」「預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。」最高法院分別著有27年滬上字第54號判例、70年度台上字第1066號及94年度台上字第6989號判決等裁判要旨可循。
㈡本案被告坦承因持破壞剪無法破壞鐵窗而未進入「○○○檳
榔攤」乙情，核與被害人丁○○於警詢證述之情節相符，並有現場照片在卷可佐，自堪認定。足認被告尚未進入該檳榔攤內搜尋被害人丁○○之財物，亦即尚未著手於竊盜行為甚明。本院認被告雖有竊盜犯意，及以其所攜帶之兇器破壞剪之木頭柄將玻璃窗敲破之行為，惟因其尚未著手於竊盜行為，自仍不能以加重竊盜未遂罪相繩。
㈢檢察官上訴意旨略以：觀之卷附之「○○○檳榔攤」照片，
該檳榔攤面積甚小，自該檳榔攤外，即可透過該檳榔攤之大片落地玻璃窗看見裡面之財物如香菸等物，如欲行竊該檳榔攤內之財物，只要破壞鋁門或玻璃窗，不待搜尋財物，即可直接竊取。本件被告從檳榔攤之外，即可看見檳榔攤內之財物，則被告以工具欲破壞該檳榔攤之鋁門，其欲竊取該檳榔攤內財物之犯意，已飛躍表現，就如同行竊者欲打開可能置有財物之保險櫃或抽屜無異，是本件被告所為，應已著手於竊盜之實行，此有臺灣高等法院79年度上易字第4992號判決、鈞院85年度上易字第2494號判決、臺灣高等法院花蓮分院94年度上易字第113號判決可供參考，是原審對此部分之法律見解應有誤認，因而認定被告無罪，已有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查：依該卷附之「○○○檳榔攤」照片觀之，該檳榔攤之面積甚小，在該檳榔攤營業時，固可透過該檳榔攤之大片落地玻璃窗看見店內之香菸等財物，惟於夜間該檳榔攤停止營業時，如將該檳榔攤之大片落地玻璃窗前方所設置之鐵捲門拉下，即可妨止竊賊進入檳榔攤內竊取財物，且被告於本院準備程序陳稱其欲竊取「○○○檳榔攤」時，該檳榔攤之大片落地玻璃窗前方之鐵捲門係拉下的，故其始持破壞剪之木頭柄將玻璃窗敲破，惟因無法剪斷窗戶鐵窗欄杆而放棄，否則其破壞該落地窗即可入內行竊等語（見本院卷第29頁反面），核與被害人丁○○於本院審理時陳稱：（問：檳榔攤前面有落地鋁門窗，是否沒有營業時，鐵門就會拉下來，看不到裡面的任何東西？）對等語（見本院卷第39頁）相符，是以該檳榔攤之大片落地玻璃窗前方所設之鐵捲門如經拉下，則被告即無從透過該檳榔攤之大片落地玻璃窗看見店裡之香菸等財物，是以自無從以被告以工具欲破壞該檳榔攤之玻璃窗，惟因無法剪斷窗戶鐵窗欄杆而無法進入檳榔攤，即認被告已著手於加重竊盜犯行之實施。
㈣綜上所述，本件被告雖有欲竊取「○○○檳榔攤」之財物，
而持破壞剪之木頭柄將該檳榔攤之玻璃窗敲破一小部分，惟因無法剪斷該窗戶鐵窗欄杆而放棄行竊之客觀行為，惟被告既堅決否認已進入「○○○檳榔攤」內行竊，而公訴人所提出被告涉犯竊盜罪嫌之證據與指出之證明方法，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，仍無從證明被告已著手於搜尋該檳榔攤內財物之構成要件之實行。而因最高法院27年滬上字第54號判例以刑法第
321條第1項各款所列情形，僅為竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以該條之竊盜未遂罪論，且本案尚無其他積極證據足以證明被告業已著手搜尋財物，自難認被告有何攜帶兇器竊盜未遂之犯行，而檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，均無法證明被告有何已著手於竊盜犯行實行而未遂之犯行，此外本院復查無任何積極證據，足以證明被告有何起訴意旨所指之攜帶兇器竊盜未遂之犯行，又因加重竊盜罪並不處罰預備犯，是以自不得僅以被告欲竊取「○○○檳榔攤」之財物，而持破壞剪之木頭柄將玻璃窗敲破一小部分，惟因無法剪斷窗戶鐵窗欄杆而放棄行竊之客觀事實，即遽認被告有加重竊盜未遂之犯行，是揆諸首揭法條、判例及說明，自應就被告被訴攜帶兇器竊取「○○○檳榔攤」財物未遂犯行部分為無罪之諭知。
五、本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，並無從證明被告有何已著手於竊盜犯行實行而未遂之犯行。原審判決對於認定被告並無檢察官起訴書所指之攜帶兇器竊取「○○○檳榔攤」財物未遂犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。本件原審以不能證明被告有攜帶兇器竊取「○○○檳榔攤」財物未遂犯行，就此部分被訴攜帶兇器竊盜未遂犯行判決被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：被告以工具欲破壞該檳榔攤之鋁門，其欲竊取財物之犯意已飛躍表現，被告顯已著手於竊盜之實行，原審對此部分之法律見解應有誤認，請撤銷原判決，另為適當之判決等語，惟檢察官仍未提出足以證明被告已著手加重竊盜犯行之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件檢察官對被告此部分犯行之上訴為無理由，應予駁回其上訴。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫佩珊中華民國106年7月25日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。