裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年醫上易字第1425號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度醫上易字第1425號上訴人即自訴人 陳文章 自訴代理人 蔡瑞煙 律師被告 馮輝賢 選任辯護人 黃清濱 律師
紀育泓 律師上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院99年度自字第20號中華民國99年9月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告馮輝賢係財團法人佛教慈濟綜合醫院臺中分院（下稱慈濟醫院臺中分院）之骨科醫師，於民國（下同）97年3月4日為上訴人即自訴人陳文章（下稱自訴人）之右股骨幹遠端骨折及右足踝開放性傷口，施行開放性復位併鋼板內固定術（即LCP，下稱鎖定加壓骨板系統內固定術），惟自訴人在手術後病情不但未改善，且傷口感染持續惡化，另經由放射線X光檢查，發現手術鋼板上之螺絲竟有5支並未固定，因此於97年5月26日轉往國軍臺中803總醫院附設民眾診療服務處（下稱國軍臺中803醫院）治療，竟發現被告手術疏失傷及自訴人股動脈而斷裂，又隱匿病情未及時治療，造成動脈傷口肌肉及周邊組織持續出血細菌感染，骨髓炎及壓迫血管斷裂處形成假性血管瘤，而自97年5月26日起至同年7月14日止，自訴人分別陸續在國軍臺中803醫院及行政院衛生署臺中醫院（下稱署立臺中醫院）多次開刀施行傷口清創併內固定物拔除手術、右股骨傷口清創術、右股骨重新開放性復位併金屬內固定手術及右側遠端淺部股動脈修補手術，造成自訴人目前雙側膝關節攣縮（按：左下肢原已膝下截肢，與本案之醫療行無關），無法靠輔具行走，功能無法進步，已成重度殘障。因認被告所為，涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌。
二、按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴；但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限；於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或前項但書之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院；但遇有急迫情形，檢察官仍應為必要之處分，刑事訴訟法第323條定有明文。查本案自訴人自訴被告涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失重傷害罪嫌，依同法第287條之規定，係屬告訴乃論之罪。茲自訴人雖曾於97年10月27日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，並由該署以98年度偵字第19330號案件實施偵查，惟自訴人既於上開案件偵查中另向原審提起自訴，且檢察官並已依上開規定停止偵查，同時將相關卷宗移送原審合併審理，則自訴人提出本案之自訴，自屬合於法律程序，合先敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；上開規定，於自訴程序準用之，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第343條分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
四、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上
或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。
查卷附之慈濟醫院臺中分院病歷資料（含急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑單、會診記錄、手術紀錄單、醫囑單、檢驗報告彙總表、入院護理評估記錄單、護理記錄單、97.3.6、97.4.15及97.5.23之X光攝影片、出院病歷摘要、細菌檢驗報告）、國軍臺中803醫院病歷資料（含出院病歷摘要、手術護理記錄單、會診回覆單、放射科特殊攝影檢查報告、病理報告、X光檢查報告、手術紀錄摘要、97.5.26及97.6.5之X光攝影片、細菌報告單、生化報告單、血液報告單、血清報告單、護理紀錄單、加強醫護生命徵候紀錄）、慈濟醫院臺中分院診斷證明書（97.3.13、97.4.29）、國軍臺中803醫院診斷證明書（97.6.19）、署立臺中醫院診斷證明書（97.7.14、99.3.15）各1份〔見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第4778號卷（下稱他卷）120至155、44至103、25頁，原審卷第5至9、11、47、94頁〕，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此係自訴人受傷後，前往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識進行醫療行為，並於業務上製作前述診斷證明書及病歷，具有相當之中立性，自均屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自均得作為證據。
㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查卷附之行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書1份（見原審卷第52至53頁），為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案自訴人右腳術後照片11張（見他卷第21至24、26至27頁），其性質雖屬證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經自訴人、自訴代理人、被告、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第42頁背面至43頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
五、本案自訴人認被告涉犯上開刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌，無非係以證人 陳鴻昌 即國軍臺中803醫院骨科醫師於原審審理時之證述及卷附之慈濟醫院臺中分院病歷資料（含急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑單、會診記錄、手術紀錄單、醫囑單、檢驗報告彙總表、入院護理評估記錄單、護理記錄單、97.3.6、97.4.15及97.5.23之X光攝影片、出院病歷摘要、細菌檢驗報告）、國軍臺中803醫院病歷資料（含出院病歷摘要、手術護理記錄單、會診回覆單、放射科特殊攝影檢查報告、病理報告、X光檢查報告、手術紀錄摘要、97.5.26及97.6.5之X光攝影片、細菌報告單、生化報告單、血液報告單、血清報告單、護理紀錄單、加強醫護生命徵候紀錄）、慈濟醫院臺中分院診斷證明書（97.3.13、97.4.29）、國軍臺中803醫院診斷證明書（97.6.19）、署立臺中醫院診斷證明書（97.7.14、99.3.15）各1份及自訴人右腳術後照片11張等為其主要論據。訊據被告固坦承其於前揭時、地為自訴人進行右股骨幹遠端骨折及右足踝開放性傷口之鎖定加壓骨板系統內固定術，惟堅詞否認有何業務過失致重傷害之犯行，辯稱：螺絲鬆脫是在陳文章手術後2個月才發生，不能證明其進行手術時，有未鎖緊螺絲之疏失，且造成螺絲鬆脫的原因很多，在病患沒有確實保護好患肢或有碰撞或本身骨質疏鬆等情形都會發生；另螺絲鬆脫並不致造成原來手術的傷口感染，而陳文章的傷口感染情形，是在手術後1個月才發生，跟其所進行的手術本身沒有關係等語。
六、經查：㈠自訴人於97年3月3日因跌倒至慈濟醫院臺中分院就診，經診
斷為右側遠端股骨骨折，於97年3月4日接受被告施行鎖定加壓骨板系統內固定術，於97年3月9日出院；嗣於97年4月15日因右大腿手術處紅腫、疑為蜂窩性組織炎未改善，於急診再次入住慈濟醫院臺中分院，當日血液檢查發現自訴人之發炎指數偏高，使用抗生素靜脈注射，依97年4月18日、20日之傷口細菌培養報告，並無培養出細菌，而後自訴人於97年4月21日出院，依當日9:30護理紀錄記載，自訴人右膝傷口已無紅腫情形，住院期間並無發燒，體溫約36℃左右；嗣自訴人於97年4月29日門診回診，發現有傷口紅腫化膿現象，由被告續給予口服及肌肉注射抗生素；於97年5月23日、26日自訴人再度回診時，經X光檢查，發現有5支螺絲鬆脫情形，被告建議再度手術及清創；惟自訴人於97年5月26日轉往國軍臺中803醫院住院治療，於97年5月28日接受傷口清創術並內固定物拔除手術，於術中因有異常出血，懷疑有股動脈斷裂，於97年5月29日接受右下肢血管攝影檢查，發現右表淺股動脈遠端處有阻斷，及在表淺股動脈遠端處與膕動脈近端處有假性血管瘤，於97年6月5日接受右股骨傷口清創術、右股骨重新開放性復位併金屬內固定手術及右側遠端表淺股動脈修補手術；嗣自訴人於97年6月16日轉至署立臺中醫院住院治療，分別於97年6月20日、23日、26日進行清創手術，並於97年7月2日行清創植皮手術，住院期間曾接受高壓氧治療，之後於97年7月9日出院，目前雙側膝關節攣縮，無法靠輔具行走，功能無法進步等情，為被告及自訴人所不爭執，且有慈濟醫院臺中分院病歷資料（含急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑單、會診記錄、手術紀錄單、醫囑單、檢驗報告彙總表、入院護理評估記錄單、護理記錄單、97.3.6、97.4.15及97.5.23之X光攝影片、出院病歷摘要、細菌檢驗報告）、國軍臺中803醫院病歷資料（含出院病歷摘要、手術護理記錄單、會診回覆單、放射科特殊攝影檢查報告、病理報告、X光檢查報告、手術紀錄摘要、97.5.26及97.6.5之X光攝影片、細菌報告單、生化報告單、血液報告單、血清報告單、護理紀錄單、加強醫護生命徵候紀錄）、慈濟醫院臺中分院診斷證明書（97.3.13、97.4.29）、國軍臺中803醫院診斷證明書（97.6.19）、署立臺中醫院診斷證明書（97.7.14、99.3.15）各1份及自訴人右腳術後照片11張在卷可稽，此部分之事實應堪認定。
㈡是本案主要爭點在於：被告對自訴人採用鎖定加壓骨板系統
內固定術之診斷有無過失？於97年3月4日之手術過程及方式有無未將螺絲鎖定造成螺絲鬆脫？是否有誤傷或因螺絲鬆脫造成自訴人股動脈破裂？是否有延誤診治自訴人之骨髓炎及假性血管瘤？，茲析述如下：
⒈按臨床上，加壓骨板之內固定方式是採用手術復位，及使用
鋼板內固定，而鎖定加壓骨板系統即是於鎖鋼釘處另加有螺紋，以加強穩定度；此二種內固定之差別，即在於加壓式鋼板內固定術可提供病人更穩定之固定，此觀醫審會鑑定書之鑑定意見自明（見原審卷第53頁）。查本案自訴人之左膝下肢，早在97年3月4日由被告進行鎖定加壓骨板系統內固定術前，即已截肢，故接受鎖定加壓骨板系統內固定術，對自訴人為有益等情，業經醫審會鑑定無訛（見原審卷第53頁背面）；另自訴人於97年5月28日至國軍臺中803醫院進行手術時，其骨折處確有骨質較疏鬆之情形，亦據證人陳鴻昌於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第82頁），且證人陳鴻昌於原審復證述：鎖定加壓骨板系統內固定術，就是針對病患有骨質疏鬆時，提供較好、較牢固的固定方式，就目前醫療而言，鎖定加壓骨板系統內固定術針對骨質疏鬆病患已是非常好的手術等語綦詳（見原審卷第82頁背面）。是自訴人於97年3月4日由被告進行鎖定加壓骨板系統內固定術前，其本身既為左膝下肢截肢及骨折處骨質較疏鬆之體質，則就被告於97年3月4日對自訴人施行鎖定加壓骨板系統內固定術一事，不論依醫審會之鑑定意見或依專業骨科醫師之證人陳鴻昌意見，均認為係對自訴人有益之醫療行為。足見被告於97年3月4日為自訴人施行之鎖定加壓骨板系統內固定術，以當時自訴人之情況而言，應係妥適之醫療作為。
⒉自訴人於97年3月4日由被告進行鎖定加壓骨板系統內固定術
後，於97年5月23日回診時，經X光檢查，固發現有5支螺絲鬆脫情形，此有慈濟醫院臺中分院97年5月23日X光攝影片2張（見他卷第25、118頁）及國軍臺中803醫院97年5月26日X光攝影片2張在卷足憑（見他卷第75頁，原審卷第94頁）；然審之自訴人甫於97年3月4日進行鎖定加壓骨板系統內固定術後，於97年3月6日所為之X光攝影，並無任何螺絲鬆脫情形，甚且由自訴人於術後42天之97年4月15日再入慈濟醫院臺中分院治療時所拍攝的X光片觀之，亦無任何螺絲鬆脫情形，此有慈濟醫院臺中分院97年3月6日X光攝影片3張、97年4月15日X光攝影片2張在卷可佐（見他卷第116頁背面、129頁、117頁），顯見被告於97年3月4日為自訴人施行鎖定加壓骨板系統內固定術時，並無未鎖緊螺絲之行為。再者，證人陳鴻昌於原審審理時到庭證稱：陳文章的骨折處，有骨質較疏鬆的情形，病人可能因感染或骨質問題導致螺絲鬆脫等語（見原審卷82、79頁）；而本案經醫審會鑑定結果，亦認為自訴人鋼板之鬆脫，係為其本身骨質疏鬆所致，非因被告於術中未將螺絲鎖定所致，此有醫審會出具鑑定書之鑑定意見可參（見原審卷第53頁）。綜上，被告於97年3月4日為自訴人施行鎖定加壓骨板系統內固定術時，確無未鎖緊螺絲之行為，是縱事隔逾2個月之97年5月23日X光攝影，出現自訴人加壓鋼板有5支螺絲鬆脫情形，亦難以此反推即係被告於97年3月4日施行鎖定加壓骨板系統內固定術中，未鎖緊螺絲所致。
⒊證人陳鴻昌於原審審理時證述：手術中如果傷及動脈會產生
大量出血，易導致血壓降低、心跳過快，大都不太可能順利出院，且若施行鎖定加壓骨板系統內固定術之後，有傷及動脈，在數小時後，就會產生大量出血、血壓降低及心跳過快的現象等語（見原審卷第81頁）。然衡諸自訴人於97年3月4日手術後，於97年3月5日3:30自恢復室返回病房，依當時護理紀錄，自訴人之體溫為37.2℃，脈搏106次/分，血壓123/69mmHg，失血量500cc，小便量300cc，於97年3月7日因引流量只有5cc，遂於當日拔除引流管，而於97年3月9日出院，復於97年4月15日因右大腿手術處紅腫、再次入住慈濟綜合醫院臺中分院，經抗生素治療後於97年4月21日出院，依當日9:30護理紀錄記載，自訴人之右膝傷口已無紅腫情形，住院期間亦並無發燒，體溫約36℃等情，有慈濟醫院臺中分院病歷資料1份在卷可參（見他卷第121至153頁），是倘自訴人接受被告於97年3月4日之手術後及嗣於97年4月15日複診入院時，已有股動脈斷裂或破洞之症狀，自不可能於診療過程未被發覺而仍得以如期出院。且本案經送請醫審會鑑定結果，亦認為於此期間並無自訴人股動脈斷裂之症狀，故尚難認為被告於術中有誤傷自訴人股動脈之情形，此有該會鑑定書1份存卷可徵（見原審卷第53頁背面）。是被告辯稱，此一期間，自訴人之股動脈並無斷裂或破洞一情，應與事實相符而堪採信。
⒋至於證人陳鴻昌雖於原審審理時證稱：經該院心臟血管外科
醫生上手術檯為自訴人進行修補手術，發現陳文章右側遠端股動脈有一圓形破洞，懷疑是螺絲所造成等語（見原審卷第79頁背面至80頁）。然經證人 賴金湖 即國軍臺中803醫院心臟血管外科主治醫師於本院審理時到庭證述：其於97年6月5日有為陳文章進行遠端股動脈血管修補，但其前往手術時，當時傷口已經清創過，螺絲、鋼板都拿掉了，其沒有辦法判斷到底是什麼原因造成血管破洞，只能認定是外傷、外力造成的，但是是因骨折或是螺絲或是什麼原因造成，其不能確認，因為其沒有看到等語屬實（見本院卷第76至77頁），顯見證人賴金湖並無法確認自訴人遠端股動脈血管之破洞，是如何所造成的，自難以證人陳鴻昌上開假設性之證詞，即認定自訴人遠端股動脈之圓形破洞，是由螺絲所造成。
⒌另自訴人於97年5月26日轉往國軍臺中803醫院就診後，經細
菌培養結果雖呈陽性反應，證實罹患骨髓炎，又經血管攝影檢查，亦發現有假性血管瘤等情，固據證人陳鴻昌於原審證述在卷（見原審卷第80頁）。惟自訴人於97年5月29日經國軍臺中803醫院以血管攝影檢查方發現上開病症，此距自訴人於97年3月4日在慈濟醫院臺中分院接受被告施行鎖定加壓骨板系統內固定術已逾2個月（約83天）；而證人陳鴻昌復證稱：無法確認陳文章之骨髓炎及假性血管瘤，與馮輝賢為陳文章施行之手術有關等語綦詳（見原審卷第81頁）；且本案經送請醫審會鑑定結果，亦認為於被告為自訴人診療期間，並無症狀可懷疑自訴人有假性血管瘤，尚難認為被告有延誤診治自訴人骨髓炎及假性血管瘤之情形，此有該會鑑定書1份存卷自明（見原審卷第53頁背面）。是在被告為自訴人診療期間，並無延誤診治自訴人骨髓炎及假性血管瘤之情形，應堪認定。
⒍再者，自訴人於97年5月23日、97年5月26日所為之X光攝影
，固有5根螺絲鬆脫之情形，然鬆脫之5支螺絲位置，均在右股骨近端即靠近髖骨處，而非右股骨遠端即靠近膝蓋處，此有上開X光攝影片共4張存卷可稽（見他卷第25、118、75頁背面，原審卷第11、94頁）。且證人賴金湖於本院審理時證述：其為陳文章進行遠端股動脈血管修補時，其血管破洞是比較靠近膝蓋的地方等語明確（見本院卷第83頁）。 益徵 縱自訴人於97年3月4日術後，右股骨近端即靠近髖骨處有5支螺絲鬆脫之情形，然就其鬆脫之位置，亦無可能係造成右股骨遠端即靠近膝蓋處之股動脈破洞或引起骨髓炎或假性血管瘤之原因甚明。
七、綜上所述，被告對於97年3月4日為自訴人所施行之鎖定加壓骨板系統內固定術及術後之回診治療，均合於醫療常規，而自訴人之加壓鋼板螺絲鬆脫、股動脈斷裂併發骨髓炎及假性血管瘤，尚不能證明與被告之醫療行為有相當因果關係。是依自訴人所提出之證據及鑑定結果，尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有如自訴人所指上開業務過失重傷害罪嫌之程度。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有自訴人所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，於法並無不合，應予維持。
八、自訴人上訴意旨略以：被告為自訴人施行鎖定加壓骨板系統內固定術固定螺絲時，固定位置縱然未立即損及動脈而導致大量出血情形，然亦過於接近動脈，或已接觸動脈而未有立即損傷出血，俟固定螺絲遭移位時損及動脈，而造成出血；且證人陳鴻昌於原審審理時證稱：其將此案例供為臨床教材，乃欲提醒醫師於鎖定加壓骨板時，要小心避開血管且確定骨釘安全鎖定等語，可知被告鎖定自訴人加壓骨板之螺絲時，選擇之位置已觸及動脈或過於接近動脈，致手術後螺絲移動而傷及動脈，即有過失，且與自訴人之傷害間，有相當因果關係；又自訴人為被告施行手術前，言明手術時間最多1.5小時，且出血少恢復快，然其實際施行手術耗時5.5小時，自訴人出血500CC，與預期時間差異數倍，實啟人疑竇云云。然審之：
㈠依據自訴人97年3月4日術後之97年3月6日、97年4月15日之X
光攝影片顯示，螺絲均固定在加壓骨板上甚明（見他卷第116頁背面、129、117頁，原審卷第47頁），並無接觸股動脈之情形。且證人賴金湖於本院審理時到院證稱：股動脈血管是在骨頭旁邊，鎖定加壓骨板系統內固定術是將加壓骨板鎖螺絲以固定骨頭，如果螺絲完全打在骨頭裡面，當然不可能傷害到動脈，以97年4月15日之X光攝影片觀之，依其判斷，並無加壓骨板的螺絲接觸到股動脈或過於接近的情形等語無訛（見本院卷第81頁），亦與上開X光攝影片顯示之客觀情形相符。雖自訴人主張：被告固定螺絲位置過於接近動脈，或已接觸動脈云云，然並無積極證據可資佐證，自難認自訴人此部分之臆測之詞為可採。
㈡證人陳鴻昌於原審作證時，於自訴代理人問：「陳文章這個
個案，你有無當成醫學教材或作成任何文獻報告？」時，證稱：「有當作會議指導，警惕其他醫師開刀所可能產生之術後併發症」等語，次於自訴代理人問：「為何要警惕其他醫師？」時，證稱：「因醫師開刀後，所產生之併發症非醫師所能預期，故不僅在開刀時需特別小心，術後亦需小心產生之併發症」等語（見原審卷第80頁背面至81頁），足徵證人陳鴻昌於原審審理時，尚無任何關於「其將此案例供為臨床教材，乃欲提醒醫師於鎖定加壓骨板時，要小心避開血管且確定骨釘安全鎖定」之證述內容。且觀之卷附證人陳鴻昌於原審審理時當庭提出之「陳XX病患之病情概略表述」之會議資料，亦僅敘及其診治自訴人之歷程，並無任何關於「提醒醫師於鎖定加壓骨板時，要小心避開血管且確定骨釘安全鎖定」之記載（見原審卷第92頁）。是證人陳鴻昌於原審審理時既無上開「其將此案例供為臨床教材，乃欲提醒醫師於鎖定加壓骨板時，要小心避開血管且確定骨釘安全鎖定」之證詞，即難以此並不存在之事實，推論被告於鎖定自訴人加壓骨板之螺絲時，選擇之位置已觸及動脈或過於接近動脈，致手術後螺絲移動而傷及動脈之情形。
㈢再按手術時間長短，因病患體質、病情複雜程度及骨質狀況
而異，當無一制式之手術時間可言。審之於97年3月4日為自訴人所進行之鎖定加壓骨板系統內固定術，下刀時間為當日22時，結束時間為翌日2時20分，總計為4小時20分，餘為執行麻醉時間及在恢復室之時間，此有慈濟醫院臺中分院之手術記錄單1份在卷可憑（見他卷第131頁），且手術時間久暫，與被告為自訴人施行鎖定加壓骨板系統內固定術是否成功，應無關聯；又就該次手術，自訴人出血量有500CC，然就自訴人體型及右股骨股折開刀而言，當無逸出合理範圍。是自訴人徒以實際施行手術耗時5.5小時，較其所聽聞之手術時間1.5小時費時甚多，及出血500CC，即認被告有疏失，尚屬無據。
㈣綜上，上訴意旨認被告於97年3月4日為自訴人所施行之鎖定
加壓骨板系統內固定術時，螺絲之固定位置有過於接近動脈，或已接觸動脈之情形，及以該次手術耗時5.5小時，出血500CC，認為被告之醫療行為有疏失云云，容屬臆測而無可採。是上訴意旨執以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國100年1月27日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官紀文勝法官周瑞芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國100年1月27日