裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第27號民事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第27號上訴人乙00000000
住台中縣大里市○○里○○路○○○號訴訟代理人 陳益軒 律師
黃柏霖 律師被上訴人甲0000000
設台中縣大里市○○○○○路○○號法定代理人丙○○住台中縣大里市○○○○○路○○號訴訟代理人 陳惠伶 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國93年11月12日臺灣臺中地方法院93年度訴字第1811號第一審判決提起上訴，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國九十二年五月二十八日簽立甲0000000熱食部委商經營契約書，契約書第二條約定「乙方（即上訴人）應於簽約時繳交決標價之二年約期總額的百分之十（決標價×２４×１０﹪）為履約保證金至甲方（即被上訴人），並於契約期滿，乙方須恢復營舍原貌交由甲方後，無息退還乙方」、第二十一條「未經甲方同意，乙方擅自停業，經甲方催告（應向下列乙方所指定之處所以雙掛號寄至：台中縣大里市○○路○○○號並於送達後為催告生效日），仍未能立即營業，或重大違規（火災、食物中毒）時甲方得提前終止契約，並沒收『履約保證金』」、第二十七條「乙方如因故提前解約，甲方得沒收『履約保證金』外，乙方另支付甲方三個月『租金』之總金額，作為賠償甲方損失之費用且甲方因訴訟所繳納之訴訟費用、律師費用均由乙方負擔」。詎上訴人於九十三年七月一日起突然未營業，被上訴人於九十三年七月八日以台中十四支郵局第五二０號存證信函催告上訴人於文到七日內恢復營業，上訴人於催告期滿屆滿仍未恢復營業，爰以本訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，並依契約書第二十一條約定，沒收履約保證金，及對上訴人請求賠償三個月租金總額新台幣（下同）六十八萬九千四百元（契約書第二十條規定每月租金為二十二萬九千八百元）之損失費用、及訴訟費用七千四百九十元暨律師費用五萬元，合計為七十四萬六千八百九十元等語。
二、上訴人經合法通知，未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何之聲明及陳述。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人七十四萬六千八百九十元，及自九十三年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並准許被上訴人供擔保後為假執行。
四、上訴人不服原判決，提起上訴，於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
並補充陳述稱：
程序部分：
㈠按民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，設有代
表人或管理人者，必須為多數人之組合，有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院六十四年台上字第二四六一號判例意旨參照）。次按當事人能力之有無，乃法院應依職權調查之事項。被上訴人係其所屬部隊陸軍第十軍團化學兵群即陸軍番號第九○九三部隊之內部單位，並非經核頒有編制（組）之機關、學校、部隊，且系爭契約書被上訴人之印信，亦非國防部陸軍總司令部所製發，而為私自刻製，另觀之陸軍第十軍團化學兵群令，益證被上訴人根本無法以機關名義對外行為，對外公文均須以其所屬部隊即陸軍第十軍團化學兵群名義為之。被上訴人非依國軍印信規則規定得獲頒印信並使用之國軍組織，即無法以自己名義獨立對外行文，而為其所屬部隊之內部單位，並無法以自己名義對外行為，且無獨立之預算，並無訴訟上之當人能力。原審謂被上訴人係非法人團體資格，而有當事人能力，顯然判決違背法令，應予廢棄。
㈡上訴人因陸軍第十軍團化學兵群（即陸軍番號第九０九三
部隊）之公開招標而投標，依該開標／決標會議記錄所示九十四年三月三日庭呈，亦載明招標單位為陸軍第九０九三部隊，決標後，該部隊並於九十二年五月三十日以陸軍第十軍團化學兵群（呈）稿將開標會記暨系爭契約書呈該軍團司令曾中將，上訴人於九十二年五月二十一日與陸軍第九０九三部隊，對系爭契約必要之點達成意思表示合致，被上訴人與陸軍第九０九三部隊即成立熱食部委商經營契約，事後縱由陸軍第九０九三部隊所屬一九八營站代表（或代理）簽約，亦無損陸軍第九０九三部隊為契約實質當事人。
㈢又原審對上訴人訴訟文書之送達雖為寄存送達及補充送達
，依民事訴訟法第一百三十七條、同法第一百三十八條規定而有合送達效力，惟寄存送達及補充送達究非直接送達當事人，上訴人對原審文書之送達確實不知，方未及於原審提出攻擊或防禦方法，若鈞院不許上訴人提出實質上之攻、防方法，則欠公允。
實體部分：
上訴人於九十二年五月二十八日與被上訴人訂立系爭契約，約定自契約訂定之日起算，二年之不變期間內，由被上訴人提供場地，上訴人以技術合作方式，不支薪資，設立熱食部，由上訴人負責經營。嗣於九十三年六月十七日，被上訴人以受上級機關政策指示為由，要求與上訴人修訂系爭契約中有關食品衛生部分之條款，上訴人因食品衛生管理事宜，現行食品衛生管理法及行政院衛生署公布之法規命令，均有規範，且被上訴人增訂之食品衛生約定條款，對上訴人施以諸多現行食品衛生法令未規範之義務，實過嚴苛，上訴人本契約自由原則，乃拒絕被上訴人修約提議。被上訴人受拒後，以上訴人未能配合國防部政策規定，口頭向上訴人為終止系爭契約之意思表示，要求上訴人自七月一日起不准再進入陸軍第三六化學兵群駐地營業，上訴人受領被上訴人終止系爭契約之意思表示後，亦當場表同意，有 黃盟禎 、 詹雯惠 、及 李碧玲 等三人可證，故兩造訂定之系爭契約確於九十三年七月一日合意終止。又系爭契約終止翌日（九十三年七月二日），上訴人要求被上訴人返還履約保證金時，未料被上訴人竟不返還，反又撤銷九十三年六月二十四日終止契約協議，口頭要求上訴人繼續履約，上訴人鑒於系爭契約兩造業已合意終止，且被上訴人無論要求上訴人修改契約、終止契約或續行契約均遭拒。未料被上訴人見上訴人拒絕續行契約後，竟於九十三年七月八日以台中十四支郵局第五十二號存證信函否認前開終止契約協議，謊稱上訴人於九十三年七月一日起違反系爭契約第六條約定，未按時營業，上訴人為明事實乃委請訴訟代理人於九十三年七月十六日以銘律字第七九號律師函函覆被上訴人並澄事實，足證被上訴人寄發台中十四支郵局第五十二號存證信函與上訴人時，系爭契約確已終止，再依民法第二百六十三條之規定，準用同法第二百五十八條解除契約之規定，系爭契約經被上訴人於九十三年六月二十四日指派 卓志豪 及丙○○二人，向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人受領後亦當場表同意，系爭契約因兩造間確有終止之意思合致，且被上訴人於兩造達成終止契約之意思合致後，又隨即於同年七月二日撤銷終止系爭契約之意思表示，惟因該法律行為違背民法條第二百五十八條第三項之強制規定而無效。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠依民事訴訟法第四十條第三、四項之規定，被上訴人甲0
000000之原單位名稱為「國軍第一九八福利站」，其後更名為「甲0000000」，再依中央健康保險局中區分局通知被上訴人有關所屬人員投保金額調整申報作業之事，及勞工保險局通知被上訴人有關所屬勞工選擇退休金制度申報作業之事，足證被上訴人為全民健康保險、勞工保險之事業單位，屬上開規定之非法人團體。又被上訴人係以站主任為代表人，在台灣銀行大里分行開立存款帳戶，並在財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所設立稅籍（稅籍上之事業單位名稱為「國軍第一九八福利站」），被上訴人之站主任有變更時，被上訴人之上級機關陸軍第十軍團化學兵群除『令』達被上訴人外，並副達軍團政綜組、行政院勞工局、中央信託局、『台灣銀行大里分行』、政戰處，該等事實有被上訴人於原審檢呈之陸軍第十軍團化學兵群九十三年二月三」日（９３）靖平字第三八二號令可稽，被上訴人再持該令向財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所申請變更負責人。另被上訴人係屬國防部軍事體系下之單位，設有代表人，並有開立存款帳戶，及有設立稅籍，依上揭規定，被上訴人自有當事人能力。次按非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意（最高法院五十年台上字第第二七一九號判例要旨參照）。是被上訴人之代表人 鐘智仁 於九十二年五月二十八日與上訴人簽立「甲0000000熱食部委商經營契約書」，依民法第一百五十三條之規定，該契約有效成立。㈡被上訴人起訴狀所列上訴人之「住居所」為「台中縣大里
市○○路○○○號」，該址係兩造簽立系爭契約書第二十一條所記載之地址。原審法院九十三九十三年九月二十日、九十三年十月十一日之期日通知書，均是送達至「台中縣大里市○○路○○○號」，前開通知書均經收受送達。原審就九十三年十月二十五日之期日通知書，為慎重起見，特再送達至上訴人之戶籍地「台中縣大里市○○里○○路○○○號」，原審所為之送達程序均屬合法。上訴人提出護照影本，稱其於九十三年九月十五日至同年月二十八日，人在國外，其父親無法將原審法院送達之通知文書交付與其等語，惟原審法院於九十三年九月八日將言詞辯論通知文書送達至「台中縣大里市○○路○○○號」，係在上訴人出國之前即已送達，自無上訴人之父親無法交付與上訴人之情事。另原審九十三年十月十一日、九十三年十月二十五日之期日通知，上訴人均在國內，並無不能知悉法院送達文書之情事，故原審對上訴人為期日通知書之送達，於法並無不合。
㈢依民事訴訟法第四百四十四七條之規定，當事人不得於第
二審程序提出新攻擊或防禦方法，故上訴人 於鈞院 提出之攻擊、防禦方法，違反前開法律規定。被上訴人並無與上訴人為合意終止契約之意思表示，被上訴人固因上級機關指示有關委商經營契約書第十五條記載內容，而請上訴人簽立增訂條款契約書，惟上訴人拒絕簽立，惟兩造於九十二年五月二十八日所簽立契約之關係，並不受影響，上訴人仍應依約履行。未料，上訴人擅自停業，於九十三年七月二日偕同律師至被上訴人營站要求退還履約保證金，被上訴人拒絕上訴人之要求，並請上訴人迅速恢復營業，然上訴人置之不理，被上訴人因見上訴人未恢復營業，分別於九十三年七月五日、九十三年七月八日催告上訴人於文到七日內恢復營業；及委請律師以九十三年七月二十二日函，代催告上訴人於文到七日內恢復營業，上訴人均未於被上訴人所催告之期限內恢復營業，更對國防部福利總處起訴請求返還履約保證金，被上訴人方以本件訴訟起訴狀繕本之送達上訴人，以其違約之事由，對上訴人為終止契約之意思表示等語。
六、查被上訴人主張兩造於九十二年五月二十八日簽訂系爭契約書，約定上訴人每月繳交租金二十二萬九千八百元、於簽約時繳交決標價之二年約期總額的百分之十為履約保證金、未經被上訴人同意，上訴人擅自停業，經催告後仍未能立即營業，或重大違規（火災、食物中毒）時，被上訴人得提前終止契約，並沒收履約保證金、及上訴人因故提前解約，被上訴人得沒收履約保證金外，上訴人應另支付三個月租金之總金額，作為賠償被上訴人損失之費用及訴訟所繳納之訴訟費用、律師費用，而上訴人於九十三年七月一日起即未營業，被上訴人於九十三年七月八日以台中十四支郵局第五二０號存證信函催告上訴人應於文到七日內恢復營業，惟上訴人於催告期滿屆滿仍未恢復營業，被上訴人以本件起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，則依系爭契約書上開約定，被上訴人除沒收履約保證金外，上訴人應賠償三個月租金計六十八萬九千四百元、訴訟費用七千四百九十元、及律師費用五萬元，合計為七十四萬六千八百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，業據被上訴人提出系爭契約書、及存証信函暨回執等件為証，而上訴人對於被上訴人主張之上開事實，經原審合法通知，於言詞辯論期日均未到場，亦未提出準備書狀為之爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項規定，視同自認，堪信被上訴人上開之主張為真實。
七、按當事人除因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者外。於第二審法院不得提出新攻擊或防禦方法。上開各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第四百四十七條定有明文。此規定限制當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法，採嚴格之續審制，係為避免當事人輕忽第一審程序，耗費訴訟程序，且造成對造來回奔波於法院，其時間、勞力及費用之浪費，亦有違程序正義原則，故除有上開但書情事外，原則上禁止當事人再提出新攻擊防禦方法。經查：原審言詞辯論期日通知書分別送達上訴人台中縣大里市○○路○○○號、及台中縣大里市○○里○○路○○○號，上訴人亦不爭執上開送達合法（見本院言詞辯論筆錄），上訴人雖提出護照影本，辯稱：其於九十三年九月十五日至同年月二十八日，人在國外，其父親無法將原審法院送達之通知書交付與其等語，惟原審於九十三年九月八日將言詞辯論通知書送達予上訴人時，當時其人尚在國內，並無上訴人之父有無法交付予上訴人之情事；又原審九十三年十月十一日、九十三年十月二十五日之言詞期日通知書，上訴人當時均在國內，亦無不能知悉法院送達文書之情事，上訴人於上開期間，收受原審言詞辯論期日通知書之送達，卻輕忽法院訴訟程序之進行，亦未提出書狀為任何聲明及答辯，於上訴本院後，始提出上開新攻擊防禦方法之實體理由爭執，依上開規定，自不許其再行提出，以保障被上訴人程序上之權益；又本院亦查無如不許上訴人提出新攻擊防禦方法，有何顯失公平之情事，自應駁回上訴人之請求。
八、次按當事人能力乃得為民事訴訟當事人之資格，當事人能力係訴訟成立之要件，當事人能力之有無，無論訴訟進行至如何之程度，法院均應依職權調查之。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。再分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當事人能力（最高法院八十九年度台上字第八六八號判決、四年台上字第一０五號判例參照）。上訴人主張被上訴人係陸軍第十軍團化學兵群即陸軍番號第九○九三部隊之內部單位，並非經核頒有編制之機關、學校、部隊，被上訴人無法以機關名義對外行為，對外公文均須以其所屬部隊即陸軍第十軍團化學兵群名義為之，無法以自己名義獨立對外行文，並無訴訟上之當事人能力等語，惟查：被上訴人雖為國防部軍事體系下之單位，惟其設有營站主任為代表人，並在台灣銀行大里分行開立存款帳戶，及在財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所設立稅籍（稅籍上之事業單位名稱為「國軍第一九八福利站」）等情，有被上訴人提出之陸軍第十軍團化學兵群令、扣繳單位設立登記申請書、台灣銀行公庫存款戶對帳單、及稅籍統一編號等件在卷可稽（見原審卷第三十四至三十五頁、及本院卷第三十九、四十五、四十六頁），又被上訴人亦以其本身名義與上訴人簽訂系爭契約，有系爭契約書足憑，足見；被上訴人雖為國防部內部單位，但其為處理本身私法上事項，設有代表人、稅籍資料、及銀行存款帳戶，而獨立對外與他人為交易、及營業行為，已類似分公司之性質，為保護雙方交易之權益，及於私權有所爭執時，得以自己名義起訴或被訴，以確定私權之請求，自有當事人能力，上訴人辯以：被上訴人無訴訟當人能力一節，自無足取。
九、綜上所述；被上訴人本於終止契約法律關係，請求上訴人應給付七十四萬六千八百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，並就被上訴人 陳明 願供擔保請准宣告假執行，酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月7日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張鑫城法官張浴美上列正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國94年6月9日
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