裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第183號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第183號上訴人即被告 李宗玉 選任辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1689號中華民國99年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23636號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
李宗玉無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李宗玉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國98年7月3日某時許，在不詳地點，由被告交付不詳數量之甲基安非他命1包予真實姓名年籍不詳綽號「 大胖 」之成年男子，「大胖」則當面交付新臺幣（下同）5,000元予被告。嗣於98年8月7日17時20分許，經警據報前往高雄市○○區○○街○○號8樓801室處理打架糾紛時，查悉被告係經臺灣高雄地方法院檢察署通緝在案之人口後加以逮捕，並經其同意搜索上揭處所，當場扣得甲基安非他命2小包（毛重分別為19公克、3.8公克）、WINⅡ行動電話1支（序號：000000000000000、內含門號：0000000000號SIM卡1張）、筆記本
2本、電子磅秤1具、玻璃球吸食器3只等物（被告涉犯施用第二級毒品部分，業經法院判處罪刑確定）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌 云云 。
二、關於證據能力意見：㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知
識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198條、第206條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。查卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係檢察官所選定之鑑定機關所為之，則該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院99年10月21日準備程序筆錄，本院卷第44頁背面），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第
2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以證明犯罪構成要件之全部事實或直接可以推斷該被告之實行犯罪為必要，但亦須因此項證據得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，或與被告之自白相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1041號、98年度台上字第2113號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以扣案甲基安非他命、電子磅秤、筆記本等物，而筆記本內記載販賣綽號「大胖」毒品事實之內容，以及被告坦承綽號「大胖」之男子，欲向其購買毒品，被告並交付物品1包予「大胖」等，為其論據。訊據被告則堅決否認有此部分犯行，其於警詢時辯稱：扣案甲基安非他命是我自己要吸食的，筆記本是記錄平常事情用，電子磅秤是秤買回來的毒品重量足不足。筆記本內記載「7月3日星期一，1、大胖先付給買糖果（大）半個單位，總金額2500
0，預付5000欠1500買其中1個小單位，唯有購入不足先由大哥支」等文字，是原本要向我們購買安非他命，但是我沒有，然後以冰糖冒充。「大胖」及「大哥」是我朋友，但我不知道真實姓名。「糖果」是指甲基安非他命，但實際他們沒有購買，我是以相似的冰糖取代。是以冰糖讓他們看，讓他們知道我只有冰糖，沒有甲基安非他命，他們知道是冰糖就沒有向我買了云云（見98年8月8日警詢筆錄，警卷第2-
5頁）；於偵訊時辯稱：「（檢察官問：扣案的筆記本是否你所有？）是。」「（對於筆記本提到大胖先付給你糖果半個單是什麼意思？）我有交貨給他，但我是基於善意，實際上給他的是冰糖，5千元我沒有收到。」「（沒有收到為何寫預付5千元？）那是他要給我大哥（綽號 寶哥 ），他的真實姓名我不知道。」……「（扣案的電子磅秤何用？）我之前購買的，那是我之前購買來秤我要用的毒品。」……「（扣案的安非他命是你所有？）是」「（有無施用毒品？）有，安非他命。沒有施用海洛因。最後一次是在前天於明星街的房內施用安非他命。」云云（見98年8月8日偵訊筆錄，偵卷第6-7頁）；再於原審審理時辯稱：「（審判長問：扣案筆記上所載大胖先給你糖果半個單位，意思為何？）這是我幫別人記得買賣情形。這是我替大哥記帳的情形。之前找的證人 程瑞銘 是大胖， 吳明輝 是大哥，我是替大哥記載安非他命買賣。大胖事後告訴我，吳明輝拿給他的是冰糖。」「（為何要叫你幫忙記載買賣安非他命這東西？）筆記是我寫的，他沒有叫我記載筆記上。」「（到底是什麼原因？）大胖還有欠他錢，叫我作證他還有欠吳明輝錢。我不是替大胖作會計，他是經常住在我那裡。動機為何我不曉得。」「（為何要幫他記帳？）我只是隨手記帳，因為我記性不好。」「（又不是你自己買賣的，為何記性不好與你有什麼關係？）我不是幫忙記帳的。」「（偵訊時98年8月8日，事實上冰糖是你交給大胖的，與你剛剛陳述又有很大差距，有何意見？）我有交貨。我有交給他，東西是吳明輝拿給我的。」「（既然知道是買賣安非他命，為何要替他交貨給大胖？）因為大胖也是我朋友，因為我的關係可能買的比較便宜，吳明輝買東西後，要我交給大胖，我不知道那是冰糖，我事後才知道那是冰糖。」「（貨是你交的，帳也是你記的，你在該安非他命買賣過程，你擔任什麼角色？）他是透過我認識吳明輝，跟吳明輝買東西，也是透過我拿東西給他。」「（你叫大哥吳明輝是否認識字，為何你要替他記帳？）我是基於朋友這樣講，我就這樣記的。」「你說本來就知道他們的買賣過程，你是基於善意給他們冰糖……，與你剛剛陳述又不同，有何意見？）我之前是因為事實已經發生了，整個過程，是事前我不知道，我事後才知道，大胖事後才跟我說，這是冰糖，我是騙他的關係，他有向我買安非他命，我沒有賣大胖。透過我的關係，認識吳明輝，他跟吳明輝買，買了之後，吳明輝要我將東西轉交給大胖，當時我不知道東西是冰糖，我事後才知道那是冰糖，我才向他講，可能是騙，應該是吳明輝騙大胖的，那時候我也是跟著他這樣講可能是吳明輝騙你的，我叫他不要用，我是基於善意。」云云（見99年2月5日審判筆錄，原審訴卷第111-113頁）；再於本院前審審理時辯稱：當時我與「大胖」是朋友關係，他來找我的時候，說想要買甲基安非他命，我沒有賣他，我就介紹我朋友「大哥」給他，但是他當時不知道「大哥」就是「寶哥」。「寶哥」跟我是朋友關係，他叫我記得他與「大胖」之間有甲基安非他命買賣關係，但並不是叫我記下來，可能是若以後有什麼問題，可以找我當公證人。至於他們之間買賣毒品的詳情我不清楚。「大哥」即綽號「寶哥」的人，我也不知道他的名字，至於「大胖」就是程瑞銘云云（見99年6月24日審判筆錄，本院前審卷第89-91頁）；又於本院審理時辯稱：我沒有與「大哥」共同販賣甲基安非他命給「大胖」，扣案筆記本所記載的內容是我寫的，但當時我是迷迷糊糊寫的，筆記本內容不是我販賣甲基安非他命給「大胖」的內容，應該是「大哥」販賣甲基安非他命給「大胖」的內容，但我不記得我為什麼要記下來。後來「大胖」買到冰糖，因為「大胖」是在我這裡認識「大哥」的，所以「大胖」曾來找我。扣案2包甲基安非他命，其中1大包是我買來要施用的，另1小包是警方在天花板上搜到的，並不是我的，因為在我房間內搜到的，所以我之前才承認是我的。扣案電子磅秤不是我的，是警方從樓下拿到我房間說是我的云云（見本院99年11月16日審判筆錄，本院卷第62頁背面-第63頁背面）。經查：
㈠本案係於98年8月7日下午，因警方獲報在高雄市新興區明
星期42號8樓801室被告當時租住處有打架糾紛，因而前往處理，並發現被告係通緝犯，被告當時向警方告知係因買賣毒品糾紛，致有人要毆打被告，再經被告同意搜索住處，而在上址發現吳明輝、程瑞銘及 莊政偉 等人亦在場共處一室，警方並扣得甲基安非他命2包（毛重22.8公克）、電子磅秤
1具、毒品吸食器3組，行動電話1具、筆記本2本等物，其中一本筆記本內記載有：「7月3日星期一，1、大胖先付給買糖果（大）半個單位，總金額25000，預付5000欠1500買其中1個小單位，唯有購入不足先由大哥支」等文字內容之事實，有警方移送書及上開物品扣案可資佐證，且為被告所自承。
㈡再依據上開被告於警詢、偵訊、歷次法院審理時之辯解，其
雖自承扣案筆記本上開內容係其所記載，且記載內容係有關販賣甲基安非他命之事實，但其始終否認該內容係有關其自己販賣甲基安非他命之事實，也否認係與綽號「大哥」之人共同販賣之事實，亦即被告始終否認其有販賣甲基安非他命給他人之事實。雖然依被告上開辯解，其係自白筆記本上所記載之「糖果」指的是甲基安非他命，但依上開筆記本所載內容語意之整體觀察，該記載內容是否即指被告自己或與綽號「大哥」之人共同販賣甲基安非他命給綽號「大胖」之人之事實，尚不能無疑。
㈢又本案查獲當時亦在場之人吳明輝、程瑞銘等人，於警詢時
均陳稱：被告沒有販賣毒品給我，不知道被告有販賣毒品之事等語（見98年8月7日警詢筆錄，警卷第9-12頁），而程瑞銘於本院前審審理時並證稱：我的綽號是「大胖」。我沒有向被告購買甲基安非他命。上開筆記本所載內容中的「大哥」我推想應該是「寶哥」，我之前曾向「大哥」購買甲基安非他命，我買回去之後，發現都是冰糖，因為「寶哥」是我在被告處認識的，所以我買到冰糖我就回去找被告，但後來都沒有消息，被告告訴我「寶哥」已不知去向了等語（見99年6月24日審判筆錄，本院前審卷第80-82頁）。則依吳明輝、程瑞銘2人上開所證，亦不能證明被告有何販賣甲基安非他命之犯行。
㈣另查獲被告時，雖在被告租住處扣得上開物品，但被告有施
用甲基安非他命之習慣，並於本案查獲後，因施用甲基安非他命犯行而經警方移送偵查、起訴，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第5448號判決判處罪刑確定，有該案判決書1紙附卷可稽（見本院卷第39-41頁），而扣案2包甲基安非他命經送鑑定結果，雖確係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品甲基安非他命，驗前總淨重21.336公克，驗後總淨重21.326公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9月22日檢驗報告2份在卷可參（見偵卷第29、30頁），但依其數量，應不能排除係供被告施用之可能，而不能確認係被告為販賣而持有之毒品，該扣案毒品並經上開判決認定係供被告施用所使用而予宣告沒收銷燬之，亦有上開判決書在卷可稽。再扣案之電子磅秤1具，被告先前係自承為其所有，於本院審理時，則翻異前詞否認為其所有，惟縱認確係被告所有，而被告先前辯稱：係用來秤我所購得要施用的毒品重量使用等語，此辯解依常情，應亦非絕不能採信。故扣案甲基安非他命及電子磅秤等物，應均不能遽為被告不利之認定。
㈤綜上所述，被告上開前後辯解，因部分反覆而有可疑，但依
上開說明，被告辯解縱使不能採信，如無積極證據足以證明其犯罪行為，尚不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，被告雖曾自白筆記本上所載「糖果」即指甲基安非他命，但此部分之自白對照筆記本所載內容文字語意整體觀察，仍不能遽認被告確有公訴意旨所指之販賣甲基安非他命犯行。另扣案物品，亦不能遽為被告不利之認定。故檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，即檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而仍有合理之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何公訴意旨所指之此部分犯行，參諸上開說明，本案應不能證明被告犯罪。
五、扣案甲基安非他命，雖係被告所持有，但應係被告犯施用毒品罪而持有，而非因被告販賣毒品而持有，而與本案無關，業如上述，故本院亦不得變更起訴法條而論以持有罪刑（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。而扣案甲基安非他命業經另案宣告沒收銷燬確定，亦如前述，併此敘明。
六、原審未予詳察，而為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決諭知其此部分有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，而為無罪之諭知。
七、原審就被告被訴販賣第一級毒品部分，判決無罪，檢察官雖提起上訴，但經本院前審判決駁回上訴，檢察官未再上訴而確定，亦併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月30日
書記官林明威