裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第80號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：家庭暴力之傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第80號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告家暴傷害罪案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1717號中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵續字第138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○○係夫妻，具家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，民國93年10月
9日21時許，告訴人因故前往 劉紹臺 經營、址設高雄縣○○鎮○○路○○○號之「美濃鮮花店」尋找被告，雙方因一言不合，發生爭吵，被告竟基於傷害之犯意，先推倒告訴人，繼而用椅子，摔打告訴人，致告訴人受有頭部鈍挫傷、左足第五蹠骨骨折之傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度臺上字第128號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以告訴人於偵查之指訴、證人 宋啟文 、 涂林長金 、 郭秋蘭 於偵查之證述、行政院衛生署旗山醫院骨科主任 羅忠雄 所出具之意見書、診斷證明書及照片8張，為其論據。
四、證據能力部分：㈠關於供述證據之部分：
按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等）於審判外之言詞，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。雖同法第159條之1第
2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。查：
⑴乙○○○在檢察官偵查中之陳述，因乙○○○未依證人規定具結，依上開說明，自無證據能力。
⑵宋啟文、涂林長金及郭秋蘭於偵查中具結後，向檢察官所為
之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然此乃宋啟文等人於偵查中向檢察官所為之陳述，且本院審酌宋啟文等人於偵查中陳述時之外在環境及情況，均無顯有不可信之情況，應認證人宋啟文等人先前於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈡關於上開意見書及診斷證明書之證據能力：
又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文規定。告訴人於本案提出之行政院省立旗山醫院診斷證明書1份及行政院衛生署旗山醫院骨科主任羅忠雄所出具之意見書，性質上均係診斷之醫師所為之書面陳述，負責為告訴人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力；惟被告於本院審理時均不否認得作為證據，而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，僅就其觀察所得之傷勢作紀錄及判斷傷勢之造成原因，具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「告訴人曾因上開衝突後受有前開傷害」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開診斷證明書及意見書，既經被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開診斷證明書及意見書均具有證據能力。
㈢再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附照片8張乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
五、訊據被告固不否認曾於上開時、地與乙○○○因離婚之問題發生爭執等事實，惟堅決否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：伊當天並沒有打告訴人，當天伊是跟宋啟文等人在花店聚餐，告訴人拿著離婚協議書到花店裡，叫伊趕快簽名，伊說不要在這裡吵就先離開了，伊只有拉告訴人肩膀1下，當時告訴人並未跌倒亦未受傷，伊不知道告訴人傷勢如何而來等語。經查：
㈠告訴人於原審審理時證稱被告於上揭時地確有推伊，導致伊
跌倒後，復持椅子毆打伊等語，其證稱：「（93年10月9日○○○鎮○○路○○○號發生情形為何？）當天我到美濃鮮花店，被告罵我瘋婆並推我導致我跌倒，又拿椅子打我，宋啟文就拉被告叫他離開‧‧‧」、「（為何驗傷2次？）我先去旗山醫院驗傷，旗山醫院說他們所開的診斷證明書非作為訴訟使用，我才去找法醫師驗傷。」、「（到旗山醫院是否有跟醫師說手及腿部有瘀傷？）沒有，他只有治療我的腳及頭部。等語（見原審94年11月24日審判筆錄第32頁）。於本院95年3月30日審理中亦作相同之證述。而觀之卷附行政院衛生署旗山醫院診斷證明書，其上記載告訴人受有頭部鈍挫傷、左足第五蹠骨骨折之傷害，可認告訴人所受之傷勢非輕，雖案發當日係於93年10月9晚間，然若告訴人當日確實受有上開嚴重之傷害，其當會立即就診，為何告訴人反而遲至
2天後即93年10月11日始赴行政院衛生署立旗山醫院就診？另據行政院衛生署旗山醫院骨科主任羅忠雄所出具之意見書（附於94年度偵續字第138號，第25頁），其認：告訴人所受之傷勢可能係因外力、車禍造成或可能係跌倒等語。故此，告訴人雖提出上開診斷證明書1紙為其佐證，而依該診斷證明書所載，告訴人係受有頭部鈍挫傷、左足第五蹠骨骨折之傷害，然此僅能證明告訴人受有該等傷害，尚不能據以論斷該傷害係由被告造成，均難採為不利於被告之認定。
㈡再者，據宋啟文、涂林長金及郭秋蘭於偵查中均具結證稱當
日被告與告訴人僅有發生口角，渠等當時沒有看到被告有傷害告訴人之舉，渠等均無聽到告訴人有哀嚎之聲等語（見94年8月1日偵訊筆錄，附於94年度偵續字第48號第10至12頁）。若告訴人證稱被告有持椅子毆打其腳部等語為真，則告訴人應會呼救或哀嚎，然告訴人於原審審理時亦未證稱伊當時有向在場之其他人求救，故被告當時是否有傷害告訴人，實有可疑。另衡諸宋啟文、涂林長金及郭秋蘭等人雖係被告之友人，然渠等亦與告訴人無仇恨糾紛，且本件為被告與告訴人之家務事，渠等實無甘冒偽證罪之風險而袒護被告之理。
六、綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依前開判例意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年4月13日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年4月14日
書記官熊惠津
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