裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1798號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1798號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人吳建勛律師
張清雄 律師 黃蘭英 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴更字第9號中華民國94年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3251號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖販賣第二級甲基安非他命毒品之犯意，於民國93年2月5日4時許，在台中市○○路某不詳地點，向年籍姓名不詳、綽號「 董仔 」之成年男子，以每兩新台幣（以下同）2萬4,000元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命1批並持有之，意圖在高雄縣、市等地區販賣予不特定人。嗣於同年2月7日13時10分許，為警持搜索票在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號住處查獲，並扣得第二級毒品安非他命毛重271.2公克（驗後毛重271公克）及吸食器2支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第
1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年著有臺上字第65
6號、29年上字第3105號判例。本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非以被告為警查獲時坦認其持有扣案之第二級毒品甲基安非他命，且1次購買大量毒品，及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊通訊監察內容有被告意圖販賣該等毒品為其論據。然訊之被告固坦承持有於上揭時地為警查獲之第二級毒品甲基安非他命之事實，惟堅決否認係意圖販賣而持有該等第二級毒品，並辯稱伊有施用甲基安非他命、海洛因之習慣，藥癮甚大，1天約需施用1錢（即約3.75公克），而扣案毒品係伊於93年2月5日凌晨4時許，以每兩（即37.5公克）新台幣（以下同）2萬4,000元之價格，向綽號「董仔」之 許順益 購入，因價錢便宜，且因伊常向許順益購買毒品，許順益會多給一點，所以1次購入較多量，此次共計約7兩重，總價16、17萬元，欲供自己施用，並無販賣毒品之意思；而警詢中所稱綽號「 阿宏 」之男子係許順益的朋友，因「阿宏」要向許順益買毒品，而許順益沒有貨，就把伊電話號碼給「阿宏」，「阿宏」遂於93年2月5、6日時打電話給伊2、3次，當時「阿宏」只是問伊向許順益購買毒品之價錢，當時「阿宏」雖表示願意多3,000元差價，要伊將毒品轉賣給他，但為伊所拒，事後「阿宏」在電話中談到安非他命品質不好是指許順益拿給他使用的毒品，並非伊賣給「阿宏」之毒品，警詢筆錄是斷章取義記載。又警詢筆錄第3項，我是說：「我本來就沒有意願賣給他（指阿宏）」，但警員卻誤記為：「後來我也沒意願賣給他了」，我當場有要求更正，警員也同意更正，但後來警方急著將案件移送，而未予更正，該部分之筆錄是不實在，當時有我女友甲○○在場可證，上開警詢筆錄自不得為證據等語置辯。經查：
㈠被告自92年9月間某日起迄93年2月6日晚上11時許止，分
別在高雄市、台中等地，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，且於93年2月5日凌晨4時許，以每兩2萬4,000元之價格，在台中市○○路某處，向案外人許順益購入第二級毒品甲基安非他命7包，嗣於同年2月7日凌晨4時許，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號住處為警查獲，除扣得甲基安非他命7包、吸食器2支外，並經原審以93年度毒聲字第287號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年2月29日以93年度毒偵字第758號為不起訴處分確定等情，業據被告坦認不諱（見警卷第1頁至第2頁；偵卷第4頁反面、第5頁、第26頁、第30頁、第35頁；本院卷第20頁），且有第二級毒品甲基安非他命7包、吸食器2支扣案足參，而該扣案毒品送請臺灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重271.2公克、驗後毛重271公克）呈陽性反應一節，亦有該院93年5月18日報告編號9305—198號檢驗報告在卷可佐，至被告受觀察勒戒、不起訴處分之情，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各1件附卷可稽。足徵被告關於其施用及持有第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告於上揭時、地為警查獲時，持有前開第二級毒品甲基安
非他命一節，雖據其坦認如前，惟被告⑴除於93年2月7日警詢筆錄中曾提到綽號「阿宏」之男子曾與其聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命；⑵於同年2月8日檢察官詢以為何於警局說用每兩2萬7,000元之價格賣毒品予「阿宏」時，否認有販賣毒品之意圖（見偵卷第5頁）外，並未於偵查中自白有販賣甲基安非他命之意圖。而被告於原審審理時否認前開警詢筆錄之真實性及公信力，並聲請勘驗該警詢錄音帶（見原審93年度訴字第1901號卷第38頁、第145頁），惟該警詢錄音帶業於被告施用毒品送觀察、勒戒之案件中銷燬，以致無法提出供勘驗一節，已據檢察官於原審93年9月21日審理時陳明在卷（見原審同上卷第24頁）。故被告前開警詢筆錄是否得憑為認定被告有罪之證據，茲詳述如次：
⑴按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連
續錄音；必要時，並應全程連續錄影；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文，此規定依同法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。此等規定目的在建立訊（詢）問筆錄之公信力，擔保訊（詢）問程序之合法正當，確保供述人係依自己之記憶而為自由之供述、及筆錄之記載與供述人之供述內容相符，重點即在於供述人於接受訊（詢）問時，是否係本於自己自由意志而為供述，即供述之任意性，及警詢筆錄記載內容之真實性（此真實性係指與被告供述相符）。從而審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，或詢間筆錄並未全程連續錄音時，應先調取該詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，藉此判斷前揭程序是否已被遵行，及該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。準此，有關司法警察或司法警察官詢問被告違反刑事訴訟法第100條之1所定情形者，法院爰認應依如下標準加以判斷：⑴若供述人嗣於偵查或審判之整個過程中，在自由意志且有全程錄音之情況下，曾經承認該類筆錄確係依其自由意志之供述而為記載（承認筆錄內容之真實性），或為相同於警詢筆錄之供述，甚且有客觀獨立之第3人（即製作筆錄之警察或其同僚等與警詢筆錄製作之合法性有關係之人以外之第3人）在場可資證明時，則上述疑問原則上即可排除，該類筆錄應認具有證據能力，且在有具體補強證據存在之情形下，亦具有相當之憑信性（證明力）（最高法院89年度臺上字第917號、第3878號、92年度臺上字第964號判決均同此意旨）；⑵惟若供述人嗣於偵查或審判之整個過程中，不曾承認該類筆錄內容之任意性或真實性，且在偵查之初即自始否認該類筆錄之內容，因上述疑問仍屬存在，則該類筆錄之證據能力原則上應予排除，更遑論證據證明力。尤其供述人之警詢筆錄係在行動受公權力拘束之情形下為之，復無客觀獨立之第3人在場可資證明，倘被告於檢察官偵查中自始即否認警詢筆錄內容之真實性或為刑求之抗辯時，此類筆錄之證據能力更應給予極度之保留。
⑵被告既：⑴否認其警詢筆錄內容所載與其所述相符，卻因
該筆錄之錄音帶業已銷燬而無從勘驗錄音帶以為查證；⑵被告自偵查中伊始即未自白上開警詢筆錄之正確性，而檢察官於原審諭請且其提出警詢錄音帶時，明知錄音帶業已銷燬，無從勘驗，復未提出於筆錄製作之過程中，除製作筆錄之員警及其同僚外，有何其他客觀獨立之第三人足以擔保被告上開陳述之真實性，以供法院查證，是本件顯無積極證據足供證明前開警詢筆錄所載與被告所述相符。況查被告於警詢筆錄第3頁原供述：「我本來就沒有意願賣給他了」，而警員誤載為：「後來我也沒有意願賣給他了」，被告於閱讀筆錄時曾請求更正，警員也答應更正，但後警方急於移送案件，而未予更正筆錄等情，除據被告供述明確，並據目擊證人即甲○○於本院審理時結證在卷（見本院95年3月30日審判筆錄），是被告上開抗辯即非無據。上開警詢筆錄既有記載不實之嫌，而又未能保全錄音帶以供勘驗佐證，既無補強證據足證被告上開警詢自白真實可憑信，故未可徒以前開警詢筆錄中記載被告與綽號「阿宏」之男子有聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命等語，遽認被告確有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈢另按，販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇
要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年台上字第7782號判決採同一見解）。至所謂「意圖」，即犯罪之目的，學說上稱為目的犯，除例外情形如竊盜罪外，原則上不以發生特定結果為必要，然行為人主觀上是否有販賣之意圖，須有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行性及確實性，方克相當。準此，毒品危害防制條例第5條所定「意圖販賣而持有毒品罪」既須行為人本於意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有後始另萌生販賣之意圖，始足當之，是其判斷自應兼衡諸般客觀事實，例如查獲毒品數量多寡、曾否與他人議定交易毒品事宜、是否查扣分裝毒品之工具，或已然分裝完成、其分裝數量核與通常施用毒品者便於隨身攜帶之情節有悖，亦或其他事證足認行為人主觀上意欲販賣毒品等，於個案事實具體認定之，尚難僅以查獲毒品數量較一般散裝、零售之包裝者為多，遽認行為人即有販賣之意圖。
㈣就本件被告持有之第二級毒品甲基安非他命數量分述如下：
⑴查關於人體對於第二級毒品安非他命之每日施用量及其承
受程度暨其與體質之關係，依據CLARKE'SISOLATIONANDIDENTIFICATIONOFDRUGS第二版記載，正常成人之安非他命（安非他命硫酸鹽）每日使用劑量為20至100毫克之間，最低致死劑量為200毫克，若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，而甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量為2.5至25毫克之間，最低致死劑量為1克。另依據AHFSDRUGINFORMATION2000之記載，安非他命每日使用劑量為5至60毫克（視使用者年齡及其使用後之反應而定），12歲以上者初次使用劑量為每日10毫克，6至12歲初次使用劑量為每日5毫克，再依其反應作適當調整，久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局89年10月21日管檢字第88424號函乙份附卷可憑；另於台灣地區之臨床案例研究，曾發現長期濫用者每日吸用量約3公克，而無明顯中毒的症狀出現。依1993年COOK等人報告燻燒吸用、口服使用與血管注射等方式比較其生物有效性（BIOAVAILABILITY），結果燻燒吸用為百分之80至百分之百，口服使用之生物有效性為百分64至百分之70，且燻燒吸用之效果與血管注射之效果相似；在此實驗中甲基安非他命平均使用量燻燒為21.8毫克，注射劑量15.45毫克，推算燻燒量約百分之56至百分之71被人體吸入，若以每日燻燒3公克換算，人體吸入約1.7至2.1公克之甲基安非他命，又使用甲基安非他命每次超過0.5公克仍無中毒症狀者，其前題必須為長期使用已產生耐藥性，否則一般正常人在高劑量使用時會因過量造成中毒死亡。每日使用之量亦隨成癮輕重情形、毒品純度、保存狀況及施用方式而有不同程度之影響，應視實際情形而定，亦有法務部法醫研究所89年11月8日法醫所（89）清字第2015號函足據。
⑵被告為警查獲時扣得之甲基安非他命驗前毛重為271.2公
克、驗後毛重為271公克，雖逾被告所述向許順益購入的「7兩（即262.5公克）」，惟與被告前稱因經常向許順益購買毒品，所以許順益會多給一點等語互核相符。而被告持有之第二級毒品甲基安非他命固非少量，甚已逾越一般人短期間之施用量。然參以上開說明，被告所持有之第二級毒品甲基安非他命據此推估僅堪供其連續施用72日，尚難謂已逾越合理之範疇。另佐以施用毒品乃犯罪行為，向為我國政府多年來厲行查緝之目標，且毒品之取得來源不易尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品者為期避免遭警查獲、或貪圖價格低廉而1次購足大量毒品之舉，亦非罕見。此外，本件除扣得上開毒品及吸食器外，復查無分裝工具或其他事證足資推認被告果有分裝販賣毒品之主觀意圖。職是，被告就此辯稱當時因為價錢便宜，才會1次購入7兩，欲供自己施用，且其本身安非他命藥癮很大，1天差不多要吸食1錢（約3.75公克）等情，亦非無稽。
㈤又0000000000、0000000000行動電話門號為被告所使用，另
0000000000行動電話門號則為其女友甲○○所使用之情，業據被告陳明在卷（見原審同上卷第22頁），且行政院海岸巡防總局第五海巡隊自92年8月起至93年2月間陸續分別就被告及甲○○所使用之前開行動電話門號實施通訊監察，並製有監聽譯文3份附卷可查，而被告雖對該通話內容並不爭執（見原審同上卷第22頁），然依該監聽譯文所載內容，其中⑴0000000000號行動電話門號於⒈92年11月12日談及「多少都要吃」、「收錢」，⒉同年月17日談及警方前往被告住處搜索，⒊同年月23日談及「1克」、「樣版」、「重量不足」及「拿貨」，⒋同年12月6日談及「1兩」等；⑵0000000000號行動電話門號於⒈93年1月7日談及「老闆」、「對面」、「臺灣前所未有的大規模」、「不是針對你1塊錢，這次最少也要3萬塊的」，⒉同年2月1日談及「買糖果兩包」、「總共2,000」，⒊同年2月6日談及「董仔」、「樣本」、「那個軟的不怎麼好」、「別人的東西比你的要穩」等；⑶0000000000號行動電話門號於93年2月5日談及「缺『油』」、「八米釐」、「改的」、「子」等語，對話多屬隱晦難明，彼此間亦無相當關連，且多係被告於上揭時地為警查獲前所為，實難憑之推認被告向許順益購入該批第二級毒品甲基安非他命後，確有更行起意有販賣之意圖。職是，檢察官僅以被告1次購買大量甲基安非他命及前開通訊監聽內容，即推論被告購入前開第二級毒品甲基安非他命後，起意販賣該等毒品云云，尚屬臆斷，自非可取。
三、綜上，本件除被告欲供己施用而持有有第二級毒品甲基安非他命之事實外，尚查無積極事證足以證明被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命係基於意圖販賣而持有，公訴人依毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪提起本件公訴，於法容有未洽。然查：前述被告於92年9月間某日起迄93年2月6日23時許連續多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經原審以93年度毒聲字第287號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，遂於同年3月2日執行完畢予以釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年2月29日以93年度毒偵字第758號為不起訴處分確定在案等情，有上開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷可稽。蓋行為人施用第二級毒品甲基安非他命前後分別持有甲基安非他命之行為，2者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。職是，本件被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命之目的既為供已施用，其施用毒品犯行復經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定如前，是被告此部分犯行應已為前揭不起訴處分之效力所及，此外復查無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之事由，是其起訴程序於法顯有未合，本應諭知不受理之判決。原審未予詳查，遽為被告科刑之判決，自有未當，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，為無理由，被告上訴意旨，執前開情詞，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第4款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年4月13日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月14日
書記官熊惠津
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