裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第113號上訴人即被告甲○○上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第389號中華民國95年3月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署94年度核退毒偵字第52號；併辦案號：94年度毒偵字第951號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑8月；復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年，甫於民國92年12月6日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治1年，於91年12月17日戒治期滿。
詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年7月28日上午11時為警採尿前26小時內某時及94年8月11日下午4時10分為警採尿前26小時內某時，在不詳地點，連續施用海洛因2次，而先後於94年7月27日晚上10時40分許，在花蓮市○○路與中正路口為警查獲，及於94年8月11日為警採尿送驗而查獲。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認施用海洛因之犯行，辯稱：別人給伊吸食安非他命時，伊不知道裡面摻雜海洛因而沾到；亦可能是伊在94年8月15日開刀，醫生給伊打麻醉劑云云。惟查被告於94年7月28日上午11時及94年8月11日下午4時10分為警採尿送驗，結果均呈嗎啡陽性反應等情，有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各2份在卷可參。又被告2次採尿時間均在其所述94年8月15日開刀前，自不可能因醫生對 伊施 打麻醉劑致其驗尿報告呈嗎啡陽性反應。足見被告所辯，無非卸責之詞，不可採信。再海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、個人體質、採尿時間及檢驗方式之靈敏度有關，國外曾有文獻報告注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時一節，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函釋可參。
是被告施用第一級毒品海洛因之時間，應在94年7月28日上午11時及94年8月11日下午4時10分2次為警採尿前26小時內某時。又被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治1年，於91年12月17日戒治期滿等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其係於強制戒治期滿後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後2次施用海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪，加重其刑。檢察官雖僅論及被告於94年7月28日前3日內某時施用海洛因1次，漏未論及被告第2次施用海洛因之犯行，惟此部分與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。又查被告如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，依法加重其刑，並遞加之。原審因依上開規定，並審酌被告施用毒品戕害己身、犯罪之動機、手段、所生之危害、施用毒品之次數及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑
8月，並與被告施用第2級毒品所處有期徒刑7月部分，定其應執行有期徒刑1年2月，認事用法並無不合。被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國95年9月5日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。