裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1949號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1949號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱芬凌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3007號中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16113號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，竟於民國93年8月8日下午2時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號之住處，自不詳年籍之成年男子取得仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之手槍1把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9釐米之改造子彈2顆，並持有之，復以白布包裹前開手槍、子彈後，將之藏放於其住處後方空地，近高雄市○○區○○路○○巷○○號屋旁圍牆邊花盆後方之草堆中，嗣經民眾舉報，為警於93年8月9日晚間10時40分許，持搜索票前往甲○○住處搜索時，甲○○自知無法隱瞞，始向員警表示願主動交出槍、彈，並告知員警槍、彈之藏放地點，經員警偕其前往藏槍處，取出前開槍、彈而查獲。並扣得上開仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9釐米之土造子彈2顆。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力認定）：
一、（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）保護證人A1、證人即員警 賴和慶 、同時遭查獲之他案被告 陳國容 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其依法具結，復無顯有不可信之情況存在，反對該項供述得具有證據能力之被告選任辯護人，亦未釋明上開供述有不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。本件保護證人A1在警詢中所為陳述乃被告以外之人在審判外之言詞陳述，且查無刑事訴訟法規定之例外得以之作為證據之各種情形，其所為之言詞陳述應無證據能力。
三、就本件警方搜索查扣之仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9釐米之土造子彈2顆是否有證據能力部分：
經查本件扣案之前開槍、彈乃高雄市政府警察局前鎮分局以被告涉犯槍砲、毒品等不法犯行，認有執行搜索以扣押有關槍砲、毒品之相關不法事證之必要，而聲請台灣高雄地方法院核發搜索票，經警於93年8月9日持搜索票前往被告位於高雄市○○區○○路○○巷○○號之住處搜索時，被告見其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行敗露，而自行表示願交出槍枝以換取警方不予移送販賣毒品罪名之處分，並供出藏放槍枝之地點，警方始偕被告自藏放處所取出本件扣案槍、彈等情，業據被告在偵查中供述在卷，並於原審審理中供述：伊被搜索時伊想與警察談條件，伊主動告訴警察，若只移送伊施用毒品，勿以販賣毒品移送伊，伊才告訴警察槍枝的事等語明確（見原審卷第114頁、第117頁），證人即進行本件搜索之際亦在現場之另案被告陳國容於偵查中則結證稱：本件是線民舉報，要被告配合交出槍枝等語（見偵卷第61頁），證人即員警賴和慶於原審審理中則證稱：員警先於被告住處屋外埋伏守候，俟有人開門出入，始趁機入內搜索，惟因事前即接獲線報指稱被告持有槍、彈，故員警於衝入屋內搜索時，為防制被告開槍反抗，遂將被告壓制於地上，員警一進入屋內即看到毒品散置桌上，被告當時曾要求不要辦毒品，惟其向被告表示不可能不辦，復向被告表明有人檢舉被告持槍，要求被告自行交出槍枝，否則也會搜索屋內每個角落，直到找到為止，被告始同意帶員警前往藏放處取出槍枝等語（見原審卷第81頁、第83頁、第85頁），核證人賴和慶前開證述與被告供述：伊曾向警方表示願意交槍換取警方改依施用毒品之輕罪移送，而主動供出藏放槍枝之地點，並偕警前往藏放處取槍乙節相符，足認本件扣案槍、彈乃被告意欲減輕所涉違反毒品危害防制條例之刑責，始主動告知員警藏放槍、彈地點之事實，已甚明確。又員警於93年8月9日晚間10時40分許，持台灣高雄地方院核發之搜索票，前往被告位於高雄市○○區○○路○○巷○○號之住處，出示證件表明身分，搜索槍砲、毒品之相關不法事證，有搜索票、搜索筆錄各1件在卷足佐（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度警聲搜字第1177號卷第18頁、第21頁），員警於執行搜索之際，經被告自行表明藏放槍、彈之地點，並帶同員警前往起出槍、彈，此乃前開搜索行動之延伸，其搜索之範圍雖已逾搜索票所載被告位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處及被告所有車號000-00號自小客車之範圍，惟員警前往被告住處附近之高○○○區○○路○○巷○○號屋旁圍牆邊花盆後方之草堆中搜索被告所藏放之槍彈之行為，既經取得被告同意，即屬刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，況其搜索之地點並非有人住居或看守之住宅或其他處所，自無夜間不當搜索之問題，辯護人主張本件扣案槍彈乃員警非法夜間搜索所得，應無證據能力云云，殊非可採。是以本件扣案槍、彈經本院依刑事訴訟法第164條規定踐行物證之調查程序，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承前開仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9釐米之改造子彈2顆係伊偕警前往槍、彈藏放處起獲，惟以：前開槍、彈均係綽號「 嘉良 」之不詳姓名男子，以白布包裹置放在其住家外之圍牆邊，伊雖曾前往藏槍地點察看，然而上開槍彈非伊所有，伊亦未曾使用上開槍、彈，警方起獲時伊才知悉是槍彈云云置辯。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指就槍械執持占有而言，須行為人主觀上對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之，有最高法院76年台上字第2090號、82年度台上字第1135號判例要旨足資參佐。經查：
㈠本件扣案槍、彈係以白布包裹後，藏放於被告住處後方空地
，近高雄市○○區○○路○○巷○○號屋旁圍牆邊花盆後方之草堆中，業據證人即員警賴和慶於偵查中證述明確，並證稱：本件槍枝係在被告住處透天厝後院花盆隱密的角落處查獲，查獲地點即如偵查卷附編號5之照片所示盆栽後方與圍牆牆角相隔處，以白布包裹，置於草堆內等語（見偵卷第16頁、第35頁、第45頁），復據證人賴和慶於偵查中及原審審理時，結證繪製現場圖各1份在卷可按（見偵卷第38頁、原審卷第89頁），核其所繪製起獲本件扣案槍、彈之地點與被告於偵查中所繪製之現場圖，大致相符（見偵卷第31頁），上開查獲地點應屬真實。前開槍、彈雖非於被告住宅內所起獲，然其藏放位置與被告住處僅相隔兩戶民宅，經被告住宅後方空地即可直接到達藏放地點，其間仍有地理環境之關聯性、緊密性存在；又該槍、彈經以白布妥為包裹後，始藏放於圍牆邊花盆旁的陰暗角落處，其雖非藏放於私密封閉之場所，然亦非處於一般人通常目視所能及，亦非一般人日常活動之動線範圍內，除被告外，一般人難以查知該槍、彈之藏放處，顯見該槍彈已處於被告之實力支配占領狀態下；另據向警方檢舉而查獲持有本件槍彈之保護證人A1（姓名年籍詳卷）在偵查中及本院證述稱：被告有從辦公桌抽屜拿出1把改造92手槍，他說是為自衛用才持有手槍等語。更足認被告係基於執持占有之意思而持有上開改造手槍。 況參 之被告在偵查中所供稱：「（槍支）係綽號「 加龍 」的男子於案發前1、
2日中午寄放的。他放好槍就進到我屋內向我說，‧‧‧是我主動向員警表示槍枝的事」等語（偵查卷第30頁）。於原審審理中復供述：綽號「嘉良」之男子拿槍去伊住處時，告訴伊，倘伊有需要可以自己拿去用，…伊知道有一把槍，伊想如果報繳槍枝可能可以不用移送毒品，伊想與警察談條件，才告訴警察槍枝的事等情（見原審卷第115頁、第117頁），益見被告對如何處置本件扣案槍、彈握有決定權，是其主觀上對本件扣案槍、彈有執持占有之意思，在客觀上並有足以顯示實現其占有物上權利之行為，揆諸前引判決要旨說明，雖槍彈並非在被告住處內查獲，亦堪認被告持有本件扣案槍、彈無誤，被告所辯洵非可採。
㈡本件扣案之手槍、子彈，經送驗結果，認改造手槍1把（槍
枝管制編號0000000000號）係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ（貝瑞塔）廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，其機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；子彈2顆均係由土造金屬彈殼加裝直徑約9釐米金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年9月9日刑鑑字第0930173090號函附槍彈鑑定書在卷可按（見偵卷第25頁），足認被告持有之槍枝係屬其他可發射子彈，具有殺傷力之槍枝。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業經修正並於94年1月26日經總統公布，於同年月28日生效，而刪除修正前該條例第11條第4項之未經許可持有、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之規定，將該犯罪構成要件及處罰規定移置於同條例第8條第4項，且法定刑由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」加重為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依刑法第2條第1項但書之規定，比較新舊法之結果，應適用修正前之規定較有利於被告；另就被告持有子彈之犯行，該條例於本次修正中未就此處罰規定有修正情形，自無比較新舊法之問題，應依現行規定論之，合先敘明。
四、查被告上揭持有槍、彈犯行，係分別犯94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告同時持有上開改造手槍1支（含彈匣
1個）、土造子彈2顆，其侵害該規定保護之單一社會法益，而所犯未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪，係以一行為觸犯二種構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪論處。
五、原審因依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定並審酌手槍、子彈均屬高度危險物品，政府亦嚴予管制，被告未經許可，任意持有改造手槍、子彈，對社會治安隱藏之危害甚大，其犯後復矢口否認犯行，全無悔意，惟念其並未將改造手槍、子彈供作不法使用及係其自行帶同警方查獲該槍、彈等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣10萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復敘明扣案之仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力之土造子彈2顆，經鑑驗機關取樣試射1顆，僅餘1顆，均屬禁止私自持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。而業經鑑定機關試射驗耗之子彈1顆，因已不具備子彈之完整結構，而不具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收之意旨。本院認原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，上訴意旨仍執前詞，矢口否認犯罪而指摘原判決不當，並無足取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年4月13日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國95年4月13日
書記官張文斌附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。