裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1582號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1582號上訴人即被告 陳卉嘉 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第431號，中華民國101年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第7788號、100年度偵字第32388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
陳卉嘉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之Z000000000號SIM卡壹張沒收，未扣案之新臺幣參仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月，扣案之Z000000000號SIM卡壹張及海洛因分裝杓壹支均沒收，海洛因（驗餘淨重Ｏ點四三四七公克）及包裝袋肆只均沒收銷燬，未扣案之新臺幣捌仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、陳卉嘉前因㈠施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1904號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第6409號裁定送強制戒治，於民國90年4月2日停止戒治釋放，所餘期間付保護管束，嗣於90年11月7日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第714號為不起訴處分確定。又於94年間因施用毒品案件經臺灣臺北地方法院以94年度易字第358號判處有期徒刑四月確定。又㈡因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第522號判處有期徒刑四月、三月確定，嗣並經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1062號分別裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑三月，及因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第758號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，前開三罪並經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第2074號裁定應執行有期徒刑四月，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第2342號判處有期徒刑四月確定，該等案件接續執行後，已於97年10月15日期滿執行完畢。
二、詎陳卉嘉明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、施用，竟仍不知警惕，復為以下犯行：
㈠意圖營利，而基於販賣第一級毒品之犯意，以號碼為000000
0000之行動電話之SIM卡（另搭配不詳之人所有之行動電話）作為販毒時之聯繫工具，於100年4月22日晚間6時許，在新北市○○區○○路附近之江子翠捷運站2號出口，以新臺幣（下同）5,000元之代價販賣約1公克之海洛因予持用0000000000號行動電話與其聯絡之 張明儀 。
㈡意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用號碼為
0000000000之行動電話SIM卡（另搭配不詳之人所有之行動電話）作為販毒時之聯繫工具，於100年7月14日晚間10時11分許，在新北市○○區○○路附近，以3,000元之代價販賣1公克之甲基安非他命予持用0000000000號行動電話與其聯絡之 林恆毅 。
㈢基於施用第二級毒品之犯意，於100年11月14日中午12時許
，在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。
㈣基於施用第一級毒品之犯意，於100年11月14日下午1時許，
在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號2樓居所內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因一次。嗣於同日晚間7時許，因警方長期對其實施通訊監察知其有販賣毒品嫌疑，而持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所核發之拘票對其執行拘提，並在其前開位於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號2樓之居所內查獲，當場扣得被告所有供施用海洛因所用之海洛因4包（驗餘淨重0.4347公克），被告所有供販賣海洛因及甲基安非他命所用之0000000000號SIM卡1張，及被告所有供施用海洛因所用之分裝杓1支，復經警採集其尿液檢體送請檢驗後，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告 陳嘉卉 於本院審理時供認不諱（見本院卷第66頁），關於事實欄二之㈠、二之㈡部分所示之販賣毒品犯罪事實，並經證人即毒品買受人林恆毅、張明儀分別於警詢或偵查中證述明確（見偵卷二第96至98、181至185、213至214頁），且有被告以0000000000號SIM卡另搭配不詳之行動電話於100年4月22日、100年7月14日分別與證人林恆毅、張明儀聯繫之通訊監察譯文在卷可稽，復有扣案之販賣海洛因、甲基安非他命所用之0000000000號SIM卡1張在卷可資佐證（見偵卷二第4至5、15頁、偵卷一第62頁）；關於事實欄二之㈢、二之㈣所示之施用毒品犯罪事實，並有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官拘票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣案物照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件在卷可資佐證（見偵卷一第58至62、72至76、102、112頁）。足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告供認有多次販賣海洛因之犯行，但無從查得其獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命，必有差價利益，其有營利之意圖，極為明確。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院96年台上字第416號判決意旨參照）。核被告所犯事實欄二之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；所犯事實欄二之㈡部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所犯事實欄二之㈢部分，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；所犯事實欄二之㈣部分，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其各次持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、施用海洛因或甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分，已於偵查及審理中自白犯罪（見偵卷二第110、217至218頁、原審卷第114頁、本院卷第66頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之四罪，各為累犯，除販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。被告販賣海洛因僅一次，數量約1公克；販賣甲基安非他命僅一次，數量1公克，販賣數量甚少，犯罪情節遠較販賣海洛因之「大盤」、「中盤」毒販輕微，而販賣第一級毒品之最輕法定本刑為無期徒刑、販賣第二級毒品之最輕本刑為七年以上有期徒刑，觀被告之犯罪情節，本屬法重情輕，衡諸一般之客觀情形，若處以最低本刑無期徒刑、七年以上有期徒刑，仍嫌過重，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就所犯販賣第一級、第二級毒品罪分別酌量減輕其刑。又被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。被告所犯上述四罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
四、扣案之白色粉末4包，均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.43478公克），係查獲之第一級毒品，依被告各次犯罪時間以觀，認僅與被告施用第一級毒品有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於被告施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬。至裝放海洛因之包裝袋，與海洛因難以析離，應一併宣告沒收銷燬。又扣案之SIM卡及分裝杓等物，均係被告所有，SIM卡為販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，分裝杓為施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第111頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段於其所犯各罪主文項下宣告沒收。而未扣案之現金5,000元及3,000元，分別為被告販賣第一級、第二級毒品時所得之金錢，屬被告犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於其所犯各罪主文項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償。至被告插入前開SIM卡以撥打使用之行動電話，並未扣案、且無證據證明為被告所有，則不予宣告沒收。另被告係以將海洛因摻入香菸內點火吸食方式施用海洛因，扣案之海洛因注射針筒，核與本案無關，亦不予宣告沒收。
五、另被告雖於遭查獲後，於原審曾供稱其毒品之上游為「 王董 」等11人，辯護人亦據此以被告所為符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之減免其刑規定而為被告辯護。然該等人其中或於被告遭查獲之100年11月14日前即已經追訴機關偵辦其販賣毒品之罪嫌、或於100年11月14日後迄今均無經檢察官查有販賣或轉讓毒品之實證而提起公訴之情形、或雖經以販賣毒品案由提起公訴但起訴書所載購毒者與被告無關且檢方分案日期亦在查獲被告之前、或無真實身分可供追查（見偵卷二第76至
78、112至151頁、原審卷第62至90頁），已據證人即查獲被告之警察 林文福 於原審審理中證述明確（見原審卷第107至108頁），是被告所指之「王董」等11人，尚難認屬被告之毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項所指之要件不符，自難採為有利於被告之認定。
六、維持原審判決部分：原審認被告犯販賣第一級毒品、施用第一級毒品及施用第二級毒品三罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項，第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項，判決：
「陳卉嘉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑十一年，扣案之0000000000號SIM卡一張沒收，未扣案之新臺幣五千元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑四月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑十月，扣案之海洛因四包（驗餘淨重Ｏ點四三四七公克）沒收銷燬，海洛因分裝杓壹支沒收」，此部分認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴意旨指摘此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
七、撤銷原審判決改判部分：原審以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查被告犯罪情狀，有可憫恕之處，已如前述，原審未斟酌刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未合。
被告上訴意旨指摘此部分原審量刑過重，為有理由，原判決此部分既有可議之處，即無可維持，應由本院將此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告因貪圖私利而販賣甲基安非他命，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並兼衡其犯罪動機、手段及犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。
八、被告重定合併執行刑部分：被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應合併定應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國101年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。