裁判字號：最高法院89年台上字第3300號刑事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三三○○號
上訴人甲○○男選任辯護人 廖德澆 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月九日第二審判決（八十六年度上訴字第三六七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一二九八四、一四五六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係台北縣永和市○○路○○○號一、二樓鼎翊影視社之實際負責人，明知「霹靂幽靈箭」第二部第七、八集錄影帶係 黃文擇 、 黃文章 享有著作權之視聽著作，「刺客戰場」、「異種」等錄影帶，係嘉通娛樂股份有限公司（下稱嘉通公司）享有著作權之視聽著作，竟基於意圖出租之概括犯意，未經黃文擇等人之同意或授權，自民國八十五年五月間某日（起訴書誤載為六月十四日，應予更正）起，在鼎翊影視社二樓房間內擅自重製上開錄影帶，之後並將所重製之「刺客戰場」、「異種」二片在鼎翊影視社一樓營業廳內播送而公開上映，另將「霹靂幽靈箭」等片出租與不特定人，而侵害黃文擇、黃文章及嘉通公司之著作財產權，嗣於同年五月二十二日十六時許，為警在鼎翊影視社二樓房間片架上當場查獲重製錄影帶「霹靂幽靈箭」第二部第七、八集各一捲；又於同年六月十四日十二時三十分許，為警在同址二樓片架上再查獲重製錄影帶「刺客戰場」、「異種」各一捲等情。因而將第一審判決撤銷，改判仍依牽連犯關係，論處上訴人連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決對於上訴人自八十五年五月間某日起至何時止，及究係先後若干次、抑或同時一次重製他人有著作權之「霹靂幽靈箭」、「刺客戰場」、「異種」等錄影帶，未於事實欄內詳予認定，明白記載，則其理由內謂上訴人先後多次重製犯行，時間緊接，罪名及犯罪構成要件相同，而論以連續犯，即失所依據，自非適法。㈡、上訴人既始終否認有出租上開錄影帶之行為，而證人 萬欣之 雖證稱：八十五年五月中旬某日晚間，我到被告店中，看到別的客人向該店承租「霹靂幽靈箭」第二部第七、八集錄影帶，店員就去二樓小房間拿下來，該錄影帶有直標，而無側標，所以認為是盜版，而小姐不願出租該片給我，因我不是熟客等語，但該證人所述與上訴人所供不一，是否屬實，自有查證之必要，原審未傳喚當時任職之店員查證，已有未盡調查證據職責之違誤；且警員 利榮雄 證稱：扣案之錄影帶是在二樓的密室查獲，該房間沒有床，門口是寫休息室，有拷貝設備，該密室僅該店內員工可以進入等語，無非可認定上訴人有重製錄影帶之設備，並不能證明有重製錄影帶出租之事實，原判決依據萬欣之及利榮雄之證詞，為認定上訴人有出租該盜錄之「霹靂幽靈箭」第二部第七、八集錄影帶予不特定人之事實，自不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢、依著作權法第九十一條第二項規定，係以意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，為其犯罪成立要件。則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為，當吸收於意圖出租而擅自重製行為之中，自應專依意圖出租而擅自重製之規定處罰。原判決認定上訴人將重製之「霹靂幽靈箭」等片出租與不特定人，而侵害黃文擇等人之著作財產權，除論以犯著作權法第九十一條第二項之罪外，復論以牽連犯同法第九十二條之罪，其適用法則難謂適當。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十一日
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