最高法院89年度台上字第3185號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3185號刑事判決

裁判日期：民國89年06月08日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三一八五號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 莊勝榮 律師右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月九日第二審判決（八十六年度上訴字第三六○八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一七三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知TRIAZOLAM業經行政院衛生署於民國八十一年八月二十五日公告列管為禁藥，不得製造、輸入或販賣。又其益公司代理進口之義大利保利藥廠製造之VALSERTABLETS（下稱 保施寧錠 ），含有FLUNIITRAZEPAM成分，經行政院衛生署核准登記為衛署藥輸字第016827號，亦係管制藥品，非經行政院衛生署許可，不得輸入、販賣。且如原判決附表所示「保利法碼（POLIFARMA）及圖」，復經其益企業有限公司取得商標專用權，申請專用於中西藥品、衛生醫療補助品類商品之商標圖樣，竟基於概括之犯意，自八十四年間起，在台北市○○○路某餐廳等地，向紀冠亮（另案由台灣高雄地方法院審理）以每盒新台幣（下同）一百五十元之價格販入不詳姓名年籍之人在國內不詳處所生產，不含成分FLUNIITRAZEPAM，而係含有禁藥TRIAZOLAM成分，且又意圖欺騙他人仿冒「保利法碼（POLIFARMA）及圖」相同商標圖之包裝盒，及偽造仿單之偽藥「保施寧錠」；及另以每瓶八十元之價格，販入不詳姓名、年籍之人，未經核准擅自製造，含有TRIAZOLAM成份之「普腦錠」禁藥。並自八十四年八、九月間起，連續多次以「保施寧錠」每盒二百元，及「普腦錠」每瓶一百元之價格，在台北縣永和市○○路邊，永和路二段附近等地，連續販賣予知情之另上訴人乙○○圖利。乙○○販入上述藥品後，連續多次以仿「保施寧錠」每盒三百元至一千元，及「普腦錠」每瓶一百元之價格，在台北市○○區○○街○○○號「瑩橋西藥房」販賣予 許建揚 ，及在台北市北投地區販賣予其他不詳姓名之藥商等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○連續明知為禁藥而販賣罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決（第二頁背面第十五、十六行）認定警察在甲○○自用小貨車上查獲乙○○出售仿「保施寧錠」與瑩橋西藥房許建揚之貨單一紙等情，該乙○○販賣仿「保施寧錠」所得之貨單何以交給甲○○收執﹖據乙○○供稱，係伊與甲○○一起去瑩橋西藥行，由伊進入藥行賣藥，甲○○在外面等候，伊售完藥後將貨單交給甲○○，藥品由甲○○提供等情（見八十五年度偵字第一七三八號卷第十一頁背面）；甲○○則謂，伊賣藥給乙○○， 簡某 還未與伊結帳，所以將貨單暫致伊處保管等語（見同上卷第十三頁背面），二人所供歧異，此與二人就販賣仿「保施寧錠」與許建揚部分之事實是否為共同正犯有關，原審未予釐清，自屬調查未盡。㈡、乙○○供述，伊以每瓶一百元向甲○○販入普腦錠，再以每瓶一百五十元賣出（見同上卷第八頁背面、第三十六頁背面），乃原判決却認定甲○○以每瓶一百元之價格賣與乙○○，簡某亦以每瓶一百元販賣與許建揚及其他藥商（見原判決第二頁第六行及第二頁背面第六、七行）。所認定乙○○以每瓶「一百元」轉賣與許建揚等藥商一節，與卷證資料不符；且上述認定倘屬無訛，則乙○○以每瓶一百元販入，再以相同價格賣出，並無營利之意圖，此部分事實能否論以「販賣」罪，即非無研求之餘地，自屬可議。又許建揚證述其僅向乙○○購買「保施寧錠」而已，未購入其他藥品（見同上卷第十七頁）等詞，而原判決認定乙○○連續多次販賣仿「保施寧錠」及普腦錠與許建揚，亦與許建揚上開供述不合。㈢、原判決認定扣案冒用保施寧錠商標之仿「保施寧錠」六百十六盒（甲○○所有）及五十盒（乙○○所有），均係仿冒他人商標之商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收，固屬無訛；但另查扣甲○○所有冒用「保施寧錠」商標之包裝紙盒五百個，同屬仿冒商標之商品，原審未依上述規定沒收，却改依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定沒收（見原判決第五頁第一至第八行），自屬理由矛盾。㈣、原審認定上訴人等販賣之仿「保施寧錠」盒內尚附有仿單，係犯有藥事法第八十三條第一項之明知偽藥而販賣罪、及刑法第二百十六條第二百十條之行使偽造私文書罪二罪，此二罪應係於交付偽藥時一併交付該仿單而同時觸犯，為想像競合犯之關係，乃原判決（第四頁背面第十五、十六行）認定係牽連關係，難謂無適用法則不當之違誤。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十二日