裁判字號：臺灣臺東地方法院104年簡上字第14號刑事判決
裁判日期：民國105年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決104年度簡上字第14號上訴人即被告 許元復 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年9月15日104年度東簡字第153號第一審簡易判決（偵查案號：104年度毒偵字第311號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許元復明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國104年6月4日10時8分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在臺東縣某處，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，為警查獲，經警於同年6月4日10時8分，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局（下稱大武分局）報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。而依同法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，亦準用上開關於一造缺席判決之規定。經查，上訴人即被告許元復，經本院合法通知，而無正當之理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽（本院簡上卷第48、49、58至63頁），爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定，不待被告到庭陳述，而逕行判決。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均未經檢察官及被告於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情（詳後述實體部分二(一)），依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於104年6月4日經警採集尿液送驗，且上開尿液呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊已久未施用毒品，應是因飲用保力達，或服用國安感冒糖漿、治療痛風及精神疾病之藥物，才導致尿液呈陽性反應；且被告是因毀損案件經警緝獲，而非因毒品案件遭查獲，警察不應對其採尿，本案採尿程序不合法云云。
二、經查：
(一)被告因毀棄損壞案件，於104年5月4日，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）發佈通緝，其於通緝期間均在臺東縣境內，嗣於同年6月4日，經警緝獲，並於同日10時8分許，徵得被告同意，採集其尿液送驗，上開尿液確為被告本人排放，封緘過程亦未經掉包、污染，並經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法檢驗，呈安非他命類陽性結果，再經以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗，其安非他命檢驗結果為5420ng/mL，甲基安非他命檢驗結果為291
35ng/mL，結果判定為陽性等情，業據被告於警詢時供稱：遭高雄地檢署通緝期間，伊在臺東縣太麻里鄉金崙村從事邊坡噴漿工作，居於同村金崙222號，伊願意接受警方採驗尿液，警方所提供的兩瓶空塑膠瓶是乾淨的，編號D-12甲乙瓶內尿液是伊親自採集及簽封等語明確（警卷第2、3頁），並經證人即大武分局多良派出所所長 洪慶鐘 於本院審理時證稱：本案被告是由多良派出所查獲，被告因未戴安全帽，為警方攔查，經查他因案遭通緝，所以帶回調查，因被告有毒品前科，且經詢問是否持續使用毒品，被告有所猶豫，支吾其詞，伊等懷疑他有使用毒品，所以才採尿；警詢中未對被告施強暴、脅迫等不正方法，筆錄均在被告自由意志下所製作，當時被告未表示不願採尿，採尿送驗有經被告同意，過程均是按署定的程序進行，由被告自己解尿、封籤；（經提示警卷第12頁）這張採證同意書是為了採集被告尿液，由被告自願所簽等語明確（本院簡上卷第53頁反面至54頁反面）。
此外，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：D-012)、大武分局多良派出所勘察採證同意書、104年度偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集代碼對照表、刑案現場測繪圖在卷可佐（警卷第9至12、15頁）。上開事實首堪認定。
從而，被告雖因另案遭緝獲，然其於警詢時，既已同意接受驗尿，並親簽勘察採證同意書，主動排放尿液、裝瓶、簽封，供警方送驗，且警方全程亦未以不正方法對其取證，是本案驗尿程序自屬合法。被告事後因驗尿結果呈毒品陽性反應，改口辯稱：伊非因毒品案件經警查獲，警方對其採尿並不合法云云，自不可採。
(二)依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且係本院執行職務所知悉之事項。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，此亦為本院執行職務所知之事。從而，被告上揭尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於104年6月4日10時8分採尿往前回溯4日（即96小時）內之某時，確有在臺東縣境內施用第二級毒品之事實甚明。
(三)被告雖辯稱：伊因服用前述藥物或藥酒，導致驗尿結果呈毒品陽性反應云云。惟查「安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分」；「經查行政院衛生署藥品許可證資料內容，『國安感冒糖漿』內不含可待因及麻黃成分，服用後之尿液經篩檢及確認試驗均不會檢出嗎啡陽性反應，惟內含Methylephedrine(甲基麻黃）成分，依文獻Clarke’sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服甲基麻黃後24小時內，約有施用劑量之32％以原態由尿液排出，8％為麻黃。服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現甲基安非他命陽性反應。」此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年2月14日管檢字第0000000000號、94年03月09日管檢字第0000000000號函示可參（本院簡上卷第37頁正反面、51頁）。再者，被告曾於燕巢靜和醫療社團法人燕巢靜和醫院（下稱靜和醫院）精神科就診，該院於104年4月1日起至同年6月30日止，開立與被告服用之藥物為Mesyrel、Lendormin及Eszo。按常規藥理機制，服用上述藥物後，不會在尿液中檢驗出安非他命陽性反應乙節，亦經靜和醫院以104年12月17日 燕靜醫 （宏）字第00000000號函復明確（本院簡上卷第43頁），並有被告在該院之病歷資料附卷可憑（本院簡上卷第44至45頁反面）。綜上可知，縱使被告於採尿前，確曾服用保力達藥酒、國安感冒糖漿、精神病藥物，然其尿液業經以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，即無因受上開藥物影響，而呈安非他命、甲基安非他命陽性之可能，故本件送驗尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性，實與前述藥酒或藥物全無關連。又被告於警詢、偵查及本院審理中，始終未能指明其所服用之痛風藥物名稱、來源為何，亦未提出其就診紀錄，是其上開所辯，顯是事後虛捏，均不可採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文，依法不得持有、施用。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，嗣於87年8月27日釋放出所，並由高雄地檢署檢察官以87年度偵字第18438號為不起訴處分確定。又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並以90年度簡上字第125號判決，判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰，縱其本案再度施用毒品之時間，係在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，亦不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」，則本案施用毒品犯行既經檢察官追訴，自應由本院依法論處（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品、竊盜等案件，分別經法院判處罪刑確定，上開各罪嗣經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第2678號裁定，定應執行有期徒刑1年確定，於102年5月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條所定各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。是以，法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。本院認原審之認事用法並無違誤，且原審審酌被告前經觀察、勒戒，猶履次施用甲基安非他命，甚再犯本罪，顯未衷心悛悔，益見其律己非篤，且戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟兼衡其施用甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，以及被告於警詢時自承職業為工，家庭經濟狀況勉持，教育程度係高職畢業等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準，是原審顯係以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列事項，詳述量刑之理由，而為刑之量定，並無明顯濫用權限或違法之情，量刑亦稱妥適，本院自當予以維持。是被告上訴仍執前詞否認犯罪，復指稱量刑過重，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇到庭執行職務。
中華民國105年1月29日
刑事第二庭審判長法官李昆南
法官陳昱維法官陳盈螢以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年1月30日
書記官凌浚兼附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。