臺灣臺東地方法院104年度軍訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院104年軍訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國105年01月29日

裁判案由：違反陸海空軍刑法

臺灣臺東地方法院刑事判決104年度軍訴字第1號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告李廣益上列被告因違反陸海空軍刑法案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第1200號)，本院判決如下：
主文李廣益共同犯陸海空軍刑法第六十四條第五項之竊取軍用物品罪，情節輕微，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、緣李廣益為現役軍人，其於民國96年11月間至100年2月間擔任陸軍臺東地區指揮部裝甲步兵營裝步一連（後改制為機步二營機步二連）之連長，其因於97年11月間實施戰鬥教練操課訓練時，發現該連管領之M249班用機槍槍閂1組遺失，遂透過連上士兵 戴士強 委請民間鐵工廠製作一僅具外型、無實際功能之仿製M249班用機槍槍閂1組以替充，而未逐級回報（李廣益涉犯製造槍砲主要零件罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分）。嗣該營於99年8月5日實施花東防衛指揮部「高裝檢缺失複查」時，李廣益為防止裝備遺失等情遭察覺，竟與裝步一連軍械士 王賀翔 共同基於竊取軍用武器或彈藥以外軍用物品之犯意聯絡，於同日中午工兵連裝備檢查完畢後，趁各連槍枝均集中陳列於機步一連餐廳之際，由王賀翔持前揭仿製槍閂抽換由工兵連管領之真正M249班用機槍槍閂，以此方式竊取軍用物品得逞（王賀翔涉犯陸海空軍刑法部分另案偵辦中）。嗣因工兵連軍械士 潘仕鋒 發覺裝備遭竊而回報處理，李廣益在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺上開犯罪前，主動向其部隊長官即裝甲步兵營營長坦承上開犯行而自首願受裁判，因而查獲上情。
二、案經臺東憲兵隊移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」、「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」，刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文。又軍事審判法第1條於102年8月13日修正公布，其修正前條文規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」(第1項)、「非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」(第2項)；修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。」(第1項)、「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：
一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」(第2項)、「非現役軍人不受軍事審判。」(第3項)，顯見修正後軍事審判法第1條已將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮，即現役軍人於非戰時期犯陸海空軍刑法者，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」，而現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。經查，本件被告於88年8月13日入伍服役，有其個人兵籍資料查詢結果在卷可參，其於服役期間即99年8月5日為本案竊取軍用物品之犯行，核屬陸海空軍刑法第64條之罪，依前揭規定，普通法院（本院）就本案具有審判權，合先敘明。
二、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序終結前均未爭執其證據能力，本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承指示同連軍械士王賀翔於上揭時、地，持前開仿製槍閂抽換由工兵連管領之真正M249班用機槍槍閂等節，惟矢口否認有何竊取軍用物品之犯行，辯稱：伊並非基於不法所有意圖竊取槍閂，實乃為應付裝備檢查始為之；且伊跟工兵連連長交情很好，原本是計畫要先跟工兵連連長溝通商借，待裝備檢查結束後即將真正的槍閂歸還，但還沒來得及講，工兵連的軍械士就先發現槍閂遭竊而逐級上報，才會發生本案等語。
二、經查，被告確曾指示同連軍械士王賀翔於上揭時、地，持上開仿製槍閂交換由工兵連管領之真正M249班用機槍槍閂等節，業經被告屢於警詢、偵訊及本院審理時坦承：「我於97至99年間於陸軍臺東地區指揮部裝甲步兵營裝步一連擔任連長，在97年間，單位實施戰鬥教練操課期間遺失M249機槍槍閂
1只，當時只有幹部跟軍械士知道槍閂遺失的事，…連上有兄弟戴士強認識民間鐵工廠，可以協助處理製造類似外觀一樣的槍閂，我就叫弟兄前往估價，並自掏腰包約一萬多元協請鐵工廠製作一組仿製槍閂…仿製的槍閂不能拿出來實際射擊訓練使用…99年裝備檢查時，因為當天工兵連上午已經先完成了裝備檢查…我原本想說中午會去跟工兵連連長 莊仁鴻 講關於協調調換M249機槍槍閂的事，但因中午下午要開會就忘了跟工兵連連長講，而軍械士王賀翔以為我已經有跟工兵連連長講過了，所以他就已經先拿仿製槍閂跟工兵連的機槍槍閂調換了…（警卷第55至56頁）」、「當時因為花東防衛指揮部要來進行裝備檢查…我跟王賀翔都知道槍閂是仿製的，怕檢查時被檢查出來，王賀翔跟我說要不要跟哪個單位換，我還沒有跟工兵連的連長講，他們的軍械士在中午就先檢查到而往上陳報了（偵卷第39頁）」、「因為當天要裝備檢查，當時工兵連已經檢查完畢，當時我跟王賀翔講到要換槍閂…，但我當天因為在開會，來不及跟工兵連連長講，王賀翔就更換槍閂了（本院卷第17頁背面）」等語在卷，並經證人即時任工兵連軍械協辦之潘仕鋒於警詢及偵訊時（警卷第44至45頁，偵卷第34至36）、證人即時任裝步一連副連長 丁威鑫 於警詢及偵訊時（警卷第48至50頁，偵卷第36至37頁）、證人戴士強於偵訊時（偵卷第41至44頁）、證人王賀翔於偵訊及本院審理時（偵卷第68頁，本院卷第54頁背面至第頁）證述明確，此外復有被告兵籍表（警卷第9至18頁）、陸軍臺東地區指揮部100年6月15日 陸花璞 翼字第0000000000號函（稿）暨該部裝步營裝備M249機槍槍閂1項1件遺失報賠案相關資料（警卷第34至42頁）等件在卷可稽。
三、被告雖稱其並非基於不法所有意圖而為上開犯行，並以前詞置辯，惟查：
㈠按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之
意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，行為人若欠缺此不法所有意圖要件，單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為使用竊盜，固非刑法非難之對象，惟若行為人意圖獲取物之本體及其經濟利益，而排斥所有人或持有人之經濟地位，主觀上將他人之物視為自己之物而以所有權人自居，即應認為具有不法所有之意圖而以竊盜罪相繩。
㈡本案被告指示王賀翔以仿製槍閂調換工兵連之真正槍閂時，
並未告知其會與工兵連連長溝通協調借用事宜，亦未要求特定抽換槍閂之槍枝等節，業據證人王賀翔於本院審理時證述：「高裝檢第一天中午，我回報連長說工兵連已經檢查完槍枝了，當時連長詢問現在餐廳門口何人站哨，我回答是我們連上的人在站哨…連長就要我掩護我的代理人去以仿製槍閂去抽換工兵連M249班用機槍的槍閂，之後我們就去抽換了…（連長有無告訴你他有無跟對方連長聯繫可否抽換？）沒有。（是沒有告訴你這件事情？還是完全沒有聯絡？）都沒有跟我講過，就直接叫我去抽換了…（依你的理解，是否當時沒有經過工兵連的允許就去抽換了？）對，當時我們都很緊張，當時我有跟連長說這個事情很嚴重，連長也沒有對我們回答什麼，於是我們就硬著頭皮去做這件事情，我們抽換完畢以後有跟連長回報這件事情（本院卷第55頁）」、「（當初抽換後是否有打算要還？）沒有，連長也沒有跟我講（本院卷第55頁背面）」、「（被告請你去抽換的時候，是否單純請你抽換而已而沒有提到要跟工兵連的人溝通，也沒有提到抽換以後要怎麼歸還的情形？）都沒有提到，只有先要求我們做抽換而已…（你是否知道被告有決定抽換以後，要歸還或不歸還？你是否清楚？）都沒有提到，只有先要求我們做抽換而已（本院卷第57頁）」、「（你剛剛提到抽換工兵連槍的時候，有注意被抽換槍枝的放置位置，原因為何？）應該是緊張，我們很擔心工兵連自己保養的時候，會不會去保養的那把槍，所以我們要一直注意他們有無保養的舉動。（連長有無要你們留意抽換哪支槍？）沒有，他只有叫我們隨便去拿一支槍抽換（本院卷第57頁背面至第58頁）」等語明確。倘被告確有與工兵連連長商借裝備以應付檢查，並於檢查後即行歸還之意，衡情應會事先告知王賀翔以安定其心，避免王賀翔於下手之際因過於緊張而導致失敗，且被告為便利歸還，亦理應提醒王賀翔須留意遭抽換槍枝之序號、放置之位置等，以特定歸還客體，方不致在歸還時辨識困難，造成他連同袍之麻煩，惟被告均不為此圖，則其是否僅係暫時借用、確有歸還之念頭，實非無疑。
㈢再者，該裝備檢查乃例行性督導，檢查前尚會開會討論檢查
內容，亦即被告大約在實施檢查的一、二個月前就會知悉此次裝備檢查之時間、範圍、項目等細節，業據被告 陳明 在卷（本院卷第61頁），被告若確有商借之意，顯有充足的時間與工兵連連長溝通協調，惟其卻延宕至檢查已開始後方準備告知對方，終因工兵連軍械士已先發覺而不及為之，其所為實與常理有違；又當時工兵連已檢查完畢，倘若被告僅係單純為應付檢查而向工兵連借用槍閂，實可要求王賀翔直接拆卸槍閂1只代用即可，何需交付仿製槍閂予王賀翔抽換；併參以被告於本院審理時自承：「我不能保證工兵連連長會答應這樣的事情」等語（本院卷第63頁），可見其所謂可與工兵連連長商借，亦僅係基於僥倖心理之嘗試，並無十足把握等節，均在在顯示被告指示王賀翔以仿製槍閂抽換真正槍閂之目的，乃係為將真正槍閂移入自己單位實力支配管領之下，排除原所有單位之管理監督，以圖永久性解決槍閂短缺問題，是被告確實具備不法所有意圖，殆無疑義，其上開所辯，尚難憑採。
四、綜上所述，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑㈠查被告所竊取之槍閂，尚須搭配國軍M249班用機槍使用，本
身無殺傷力亦無嚴重危害軍事安全之虞，又其竊得上開槍閂後旋於當日坦承犯案，且上開槍閂乃係抽換至連隊管領之M249班用機槍內而由連隊保管之，並未將上開槍閂攜離營地另為藏放，更未持竊得槍閂用之於其他犯行，其犯罪情節，堪認輕微。故核被告所為，應係犯陸海空軍刑法第64條第5項、第3項之竊取軍用物品而情節輕微罪。起訴意旨認被告所為係涉犯刑法第64條第3項之竊取軍用物品罪，乃有誤會，惟其社會基本事實相同，本院自得逕行變更起訴法條；又本院於審理期日雖未告知被告上開變更後之法條，然本院已就被告所犯變更罪名之構成要件事實為實質調查，因此被告之防禦權並未影響，本院自得依法逕予審判（最高法院93年台上字第332號判決意旨參照）。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋意旨參照）；本案固係由王賀翔實施犯行，惟其乃係與被告事先同謀而為之，揆諸前開解釋意旨，被告所為仍應成立共同正犯，即學理所謂之共謀共同正犯。
㈡再按軍事機關、部隊、學校、獨立或分駐之長官或艦船長為
軍法警察官，於其管轄或防區內，有協助軍事檢察官偵查犯罪之職權，軍事審判法第58條第1項第4款定有明文。又依刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院85年度台上字5420號判決意旨可資參照）。本案雖經工兵連軍械士潘仕鋒發現軍用物品遭竊而逐級回報連長、指揮部指揮官，惟其當時並不知道是誰所為（見警卷第44頁證人潘仕鋒陳述），現場亦無監視器錄影畫面等線索可供查證，是部隊長官雖已知悉有犯罪事實，惟尚不知係何人犯罪，亦不知何人有犯罪嫌疑，被告即於當日自行向部隊長官即營長馮中供承涉犯本案竊盜案件，始查悉上情，此除據被告陳明在卷（警卷第57頁），並經證人丁威鑫、證人王賀翔證述屬實（警卷第49頁，本院卷第58頁），是揆諸前開規定及判決意旨，被告應符合自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈢爰審酌被告竊取本件軍用物品，造成國軍軍品管理之紊亂，
顯見其法紀觀念淡薄，進而影響國軍之戰力，所為自有可責；惟念其業因本案受有行政懲處（見警卷第36頁失職人員懲處名單），且已依規定賠償遺失物品金額（見警卷第38頁），兼衡被告雖否認主觀犯罪意圖，惟對犯罪客觀事實部分均已坦承不諱之態度，其犯罪動機、目的、手段、竊取槍閂數量、前無刑事前案紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、素行堪稱良好，自述教育程度為大學畢業，目前服役於國防大學，家中尚有父親及配偶需扶養，及被害機關代理人到庭陳稱：被告於服役期間都非常負責，案發後也馬上承認，配合調查程序，希望法院可以給予被告緩刑或得易科罰金的刑度，讓被告可以繼續在軍中服役等意見（本院卷第63頁背面），量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。
㈣末以，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告等節，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序後，信已知所警惕，而無再犯之虞，併斟酌被告現仍為職業軍人任職服役中，復已照價賠償遺失槍閂金額，被害機關損害已獲填補，及被害機關表示希望給予被告緩刑，以期使被告繼續善盡職責、報效國家之意見，公訴人就此亦表示尊重被害機關意見（本院卷第49頁、第63頁背面第64頁）等節，因認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰考量被告犯罪情節及為，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑緩刑2年，以期自新。另為使被告日後戒慎警惕，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告於緩刑期內履行一定負擔之必要，爰斟酌其家庭經濟情況及本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款規定，命其於本判決確定後1年內向公庫支付金額如主文所示。
據上論斷，依軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第13條、第64條第3項、第5項，刑法第28條、第62條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。
中華民國105年1月29日
刑事第三庭審判長法官王麗芳
法官蔡立群法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官李彥勳中華民國105年1月30日附錄本案論罪科刑之依據：
陸海空軍刑法第64條：
竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處三年以上十年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。
竊取或侵占第一項以外之軍用物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
犯第一項或第三項之罪，情節輕微者，處五年以下有期徒刑。