裁判字號：最高法院97年台上字第1119號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一一九號上訴人韓新○（詳細名字詳卷）上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二八九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人韓新○（詳細名字詳卷）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人以陰莖摩擦Ａ女童（姓名及年籍均詳卷）之外陰部，然警詢、偵查及審判各卷，並無上訴人以陰莖摩擦Ａ女童外陰部之記載，依告訴人Ｂ女（即上訴人之妻，Ａ女童之母，姓名詳卷）及Ａ女童在警詢及偵查中之指述，均稱上訴人以陰莖插入Ａ女童陰部，而非摩擦其外陰部，原判決之認定，顯與卷證資料未符。且上訴人在第一審提出糖尿病致性功能障礙之證據，及內政部警政署刑事警察局鑑驗書載明Ａ女童之生殖器內並無精斑反應後，告訴人及Ａ女童始改稱上訴人以手指插入其生殖器。則既無證據證明上訴人確以陰莖摩擦Ａ女童外陰部，原審轉而認定上訴人以手指插入Ａ女童陰部，即屬臆測，並進而推測Ａ女童「外陰紅腫」及「處女膜破裂」均屬上訴人所為，完全忽略Ａ女童於民國八十九年十一月二十二日在屏東縣議會餐飲休息區向上訴人之兄表示是「媽媽用手給我弄的」等語，遽為不利上訴人之認定，自有判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人之兄經屏東縣議員葉○順安排，在縣議會餐飲休息區會見Ａ女童，並於交談時私下錄音，Ａ女童說：「媽媽用手給我弄的」，在場社工人員及議員雖未聽到談話內容，但均表示有該見面之事實。而錄音帶雖經法務部調查局（下稱調查局）以孩童聲音不易鑑定為由，未施以聲紋鑑定，但觀諸該錄音帶對話內容，應可確定與本件具有密切關係，原判決豈可因此項證物提出之時間稍晚而質疑其證據能力並不予採納？告訴人及Ａ女童在警詢及偵查中均表示上訴人陰莖係「插入」Ａ女童陰部，嗣在第一審始改稱僅係「摩擦」，前後指述矛盾，原審逕 採渠 等在第一審之供述為判決基礎，顯違證據法則。㈢、原判決認定上訴人犯罪時間為八十九年十一月十五日晚上，然證人韓○欣、陳○慶、韓○如在原審均證稱同月十四日、十五日兩晚均整夜與上訴人釣魚，上訴人就原判決認定之犯罪時間，顯有不在場證明。又依洪 陳美蓮 在原審證述同月十六日七時三十分見告訴人回家看小孩，上訴人與之爭吵之時間點以觀，上訴人與友人在同月十五日下午五、六時出外釣魚，至翌日五、六時始返家，當時告訴人已在家，兩人尚發生爭吵，上訴人焉有可能對Ａ女童為性侵害？原判決對上開證人明確之證詞不採，主觀臆測犯罪事實，判決顯有不備理由之違法。㈣、屏安醫院之精神鑑定報告載稱上訴人「有安非他命濫用之紀錄」，但上訴人長期在地方寺廟負責看管廟宇工作，從未接觸或施用安非他命，此部分或與本件並無直接關聯性，然似攸關評估宣告保安處分之具體事項，該醫院是否將同名同姓者誤為援引？若係誤引他人紀錄，此等重大疏失不免令人質疑其報告內容之客觀及專業性，而有無吸食安非他命之紀錄，亦非難以查明，原審遽予引用作為宣告上訴人施以強制治療之依據，自有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有對Ａ女童強制性交之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，就此部分改判論處上訴人對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑（處有期徒刑八年），並諭知於刑之執行前，令入相當處所施以治療（其期間至治癒時為止，但最長不得逾三年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：Ａ女童在第一審時，已指明上訴人有以陰莖觸摸其陰部（見少連訴字卷第九三頁），原判決以Ａ女童所述與驗傷診斷書上所載「外陰紅腫」等情相符，而據以認定上訴人同時有以其陰莖摩擦Ａ女童外陰部，與卷證資料即無不合。而上訴人之兄所提其於八十九年十一月二十二日在屏東縣議會餐飲休息區與Ａ女童交談之錄音譯文中，雖有上訴人之兄問：「妳那裡誰給妳弄的？」及Ａ女童答稱：「媽媽用手給我弄的」之對話。但原判決依憑調查局無從鑑定該錄音帶中女童聲紋之覆函，社工人員 張延蕙 在原審更審前之證詞，及Ａ女童在原審更審前，○確陳稱其於前開時地係說：「伯伯問我是什麼人用的，我說的是爸爸，不是媽媽，我說是用手用的，我也沒有去打針治療」（見少連上訴卷第一二七頁）等各情，據以論斷該錄音帶中之女童聲音，無從認係Ａ女童之聲音，故「該錄音帶之內容實不足採」（見原判決第四頁第三行至次頁第十五行），自無判決理由矛盾之違法。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有以手指伸入Ａ女童之陰道內之依據；並說○韓○欣、陳○慶、韓○如及 洪陳美蓮 之證述，俱非可憑以據為有利上訴人判斷之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。況韓○欣、陳○慶、韓○如在原審更審前就渠等與上訴人於八十九年十一月十四日前往釣魚之方式，係各自騎乘機車前往，或二人雙載及何人載何人，抑或攜帶何物前往釣魚，或至何人住處集合等情節所為之供述，非唯相互歧異，亦與上訴人所述不符（見少連上訴卷第四八至五二頁），則原審未予採信，其就證據證○力斟酌取捨之職權判斷，尤無違背經驗法則或論理法則之可言。至Ａ女童另指稱上訴人曾以性器官插入其陰部一節，雖無從證○，仍不影響原判決所為上訴人確有以手指插入Ａ女童陰部之事實認定。茲上訴意旨對原審之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以其於八十九年十一月十四日、十五日下午五、六時即與韓○欣、陳○慶、韓○如一起前往釣魚，均至翌日清晨五、六時始返家，有不在場證明，Ａ女童及告訴人指稱其性侵害之情節前後矛盾，不能作為上訴人不利之認定云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又屏安醫院就鑑定書上記載上訴人「有安非他命濫用紀錄」一節，除說○「被告（即上訴人，下同）之鑑定書上有『有安非他命濫用紀錄』之文字，並非依據前科資料，而是依據與被告之訪談內容得知被告有過安非他命使用紀錄而未被警方查獲，因為安非他命屬於違禁毒品，即使未達成癮程度，仍屬於濫用，因而鑑定書上有此記載」外，並強調「判斷被告須接受性侵害加害人之強制心理治療並非依據被告有使用安非他命與否，主要係依據被告對於性侵害行為的認知態度、對兩性關係之認知、性衝動控制能力、性慾強度、是否有人格違常、暴力傷害的可能危險性、是否為連續犯、有否固定犯罪模式、……等多項考慮。況且此案涉及亂倫，而且被害人為未滿十四歲之少女，縱使被告目前否認有安非他命濫用，仍不影響被告必須施以強制治療之判斷」（見更㈡卷第二八頁），此有該院九十六年十月二十五日屏安醫院第0000000號函在卷可按，顯見該院對上訴人實施鑑定之過程及結果，均無誤引他人紀錄以為研判之情形。則原審以屏安醫院之鑑定已臻完備而予以採憑，即無調查未盡之違法。上訴意旨徒以屏安醫院之鑑定可能誤引他人紀錄，其鑑定之客觀及專業性即堪置疑云云，指摘原判決採憑該鑑定報告為有違法，係以片面臆測之自我說詞，漫為單純之事實爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十五日
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