裁判字號：最高法院96年台上字第5169號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一六九號上訴人韓○○選任辯護人 洪耀臨 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月三十一日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人韓○○與其菲律賓籍之配偶（人別資料詳卷）感情不睦，二人育有一女Ａ童（民國000年出生，人別資料詳卷）。上訴人竟於八十九年十一月十五日夜間某時，在其屏東縣恆春鎮舊宅之房間內，與Ａ童同睡時，心生淫念，以其生殖器磨擦Ａ童之外陰部，並以手指伸入Ａ童之陰道內，雖Ａ童表示不要，上訴人仍以上開方式違反Ａ童之意願，強制為性交行為等情。因而撤銷第一審關於強制性交部分之科刑判決，改判論上訴人以對十四歲以下之女子，以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑捌年，並宣告於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾參年。固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又對於未滿十四歲之男女為性交，而以刑法第二百二十一條第一項所列之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之者，固成立同法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪；然若僅利用未滿十四歲之男女年幼無知，聽任其擺佈而為性交行為，實際上並未實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則與加重強制性交罪之構成要件不合，祇能成立同法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。再刑法第二百二十一條第一項強制性交罪所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定，如犯罪行為已符合以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」而為性交之規定，即無論處以「其他違反其意願之方法」而為性交罪名之餘地。原判決認定：上訴人於對Ａ童性交時，Ａ童表示不要，上訴人仍違反其意願而為之等情，係以Ａ童於警詢、第一審及原法院前審之指訴，為其主要之憑據（見原判決第二頁，理由二之㈠第一至二行）。然依卷內資料，Ａ童於原法院前審調查時，並未敘及上訴人對其性侵害時，其曾表示不要等情（見上訴卷第一二六至一二七頁），該童於警詢及第一審訊問時，雖指稱：上訴人多次對伊強制性交，伊哭泣，上訴人即要打伊，上訴人會打伊，伊會害怕等語（見警卷第七頁背面、少連訴卷第二十七頁），然原判決既認Ａ童所為：上訴人多次強制性交之指訴，並非全部均有確實之證據足憑（見原判決第七頁，理由四），則以Ａ童於被害時，年僅三歲餘，尚值懵懂不解性事之齡，其有關上訴人違反其意願云云之陳述，是否亦真實可採？縱若可信，惟上訴人以「要打」Ａ童等詞，致Ａ童害怕，是否已屬實施脅迫之行為？是上訴人究係利用Ａ童年幼，不知拒絕而為性交；抑或以脅迫，或以其他違反Ａ童意願之方法而為性交？即有調查釐清之必要。原審未加究明，遽依對十四歲以下（應係未滿十四歲之誤）之女子，以違反其意願之方法而為性交罪論擬，難謂適法。㈡、鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，惟鑑定報告顯然存有疑義者，於究明之前，仍不得遽採為判決之基礎。原判決引用屏安醫院對上訴人實施精神鑑定後，檢送之精神鑑定報告，內載「被告（即上訴人）經常酗酒，飲酒後行為經常失控，也『有安非他命濫用之紀錄』，法律觀念十分淡薄，衡量以上再犯之危險因素，被告仍為性犯罪之高危險群，有再犯之虞，有強制治療之必要」等旨，資為其認上訴人應依修正前刑法之相關規定，施以刑前強制治療之依據（見原判決第八頁第一行起，理由五）。然依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表之記載，上訴人並無施用安非他命或其他毒品之紀錄（見上更㈠卷第二十二至二十三頁），上訴人於原法院前審及原審亦一再以其未曾吸食安非他命，質疑上開鑑定意見之正確性（見上訴卷第八十九頁、上更㈠卷第五十四至五十五頁）。原判決就前揭精神鑑定報告所指上訴人「有安非他命濫用之紀錄」一節，有無所憑？若上訴人未曾施用安非他命或其他毒品，是否仍屬再犯之高危險群，而有施以強制治療之必要？均未予以調查說明，逕採該鑑定報告為判決之基礎，併有調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分，應一併發回。又原審判決後，刑法關於性侵害犯罪強制治療之規定業經修正施行，案經發回，宜併注意為新舊法律之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三日
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