裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵抗字第1號刑事裁定
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度侵抗字第1號抗告人即被告 許順興 上列抗告人即被告因妨害性自主案件，經告訴人聲請交付審判，不服臺灣屏東地方法院中華民國100年12月13日裁定（100年度聲判字第14號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定交付審判部分撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、告訴人（代號：00000000，姓名、年籍、住所均詳卷）聲請交付審判意旨詳如附件聲請交付審判聲請狀所載。
二、原裁定交付審判意旨略以：
㈠、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。又法院認為交付審判之聲請有理由者，應為交付審判之裁定；法院為前項裁定之前，得為必要之調查，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項後段、第3項定有明文。本件聲請人即告訴人00000000以被告許順興涉犯刑法第221項妨害性自主罪嫌，向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官以99年度偵字第6506號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，復經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長認再議為無理由，並以100年度上聲議字第994號駁回其再議之聲請等情，業經原審法院依職權調取前揭偵查卷證核閱無訛。
㈡、本件被告與告訴人即被害人於民國99年4月15日，在屏東縣屏東市○○路○○○號之歐悅汽車旅館（下稱汽車旅館）內，二人曾發生性行為；暨二人復於同年月19日20時至21時許，二人在屏東縣屏東市高屏橋下停車場再度見面時，被告有撫摸被害人身體，被告並有自行自慰之情，渠等均不爭執，並有99年4月15日歐悅國際股份有限公司發票、二人在汽車旅館內性交過程錄影畫面翻拍照片在卷可考（見警卷第26至29頁），是此部分之事實，應可認定。
㈢、被告雖否認有何妨害性自主之犯行。惟查：⑴按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高法院97年度臺上字第4589號判決可資參照）。觀以本件被害人提出於99年4月15日其與被告在汽車旅館之二人性交錄影內容，被害人於該影片中，於被告對被害人進行性交行為時，被害人業已多次表示「許順興放開我啦」；復參以該影片翻拍照片中，被告亦有強脫被害人所穿著之褲子之情，有翻拍照片、檢察官勘驗筆錄在卷可考（見警卷第27頁、偵字第6506號卷第108頁）。雖被害人於該影片後段中有以衛生紙為被告擦拭性器官之動作，其客觀上似無不同意與被告性交之表現，然被害人既以在與被告為性交過程中已明確表達不願與被告進行性交之意願，而被告仍強行與被害人進行性交行為，能否謂非違反被害人之意願？即非無疑，此攸關被告應否成立妨害性自主罪之構成要件，基於公平正義之維護，自有究明之必要。惟原不起訴處分書、再議駁回處分書就此部分之均未詳予查明或具體論證，而遽行認定被告並無首揭犯行，於法尚嫌速斷。⑵另原不起訴處分書中固認被害人為被告性侵害後，竟還各自洗澡，亦未向旅館業者求助，與一般常情未符云云。惟被害人於偵查中陳稱：「被告一直不放過我，一直揪纏伊，伊若是沒有讓被告知道，被告事後會把伊罵成什麼樣子，而且期間被告還打了伊好幾個巴掌，因為伊不順被告的意」、「伊有想到被告有捏過伊脖子的情形，所以才打開行車記錄器，伊想到就產生恐懼感」、「伊當時有在躲被告」、「伊對他很恐懼（檢察官問：既是對被告恐懼，你為何還要打電話向他說你開刀的時間？）、「伊不敢報警，因為被告都會跟蹤伊，下班時被告會突然出現在伊旁邊」（見偵卷第
6、第200至202頁）。觀以被害人於偵查中所陳述，被害人對於被告似有很深之恐懼感，則在被害人是否係因對於被告有巨大恐懼感之下，在遭被告性侵害之後，而不敢進行自保之行動？是原不起訴處分書未慮及此，亦有偵查未臻完備之處。次查一般人突遭他人性侵害後，衡情固會有恐懼、害怕之情緒發生，實屬人之常情，然每個被害人之成長背景、智識程度、生活經驗均不同，個案中是否因不同之侵害事實，而被害人「通常」反應可適用至所有遭性侵害之被害人，亦需在個案中分別認定，原不起訴處分以通案認定方式，即認本件被害人未有遭被告性侵害之情，實有進一步研求之餘地。末查，被害人於偵查中並提供衛生紙、被害人衣物與檢察官，並送內政部警政署刑事警察局鑑驗，有內政部警政署刑事警察局99年9月16日刑醫字第0990077496號鑑定書在卷可考（見偵字第6506號卷第175頁）。苟被害人並非遭被告性侵害，而係一般情侶間正常性行為，當無再自行蒐集已擦拭有被告精液之衛生紙存證之可能，而不起訴處分書及再議駁回處分書，就此部分亦未具體說明，是被告是否確實無前開妨害性自主之犯行，容有再行探究之必要。告訴人聲請交付審判非無理由，爰依刑事訴訟法第258條之3第2項後段裁定關於被告於99年4月15日妨害性自主之犯行部分，交付審判等語。
三、抗告意旨略以：
㈠、告訴人雖提出99年4月15日與被告性交之錄影光碟，該錄影畫面亦顯示告訴人多次表示「許順興放開我啦」，及被告脫去告訴人所穿褲子等情。惟告訴人聲稱該錄影係以行車紀錄器所拍攝，因該錄影資料已經其它畫面所覆蓋，且該行車紀錄器係聲控，故僅能提出擷取部分之畫面，無法提出全部錄影資料。惟告訴人若果受被告性侵害，該錄影資料自為有利於己之重要證據，告訴人故不提出，與一般受侵害者無不盡力提出完整證據資料，以證明其被害事實之情形，顯不符合。
㈡、被告雖稱其對被告甚為恐懼，且曾遭被告打了好幾巴掌，並掐其脖子，被告並對其為跟蹤、糾纏等語，然此均係告訴人一面之詞，並未提出相關驗傷或相片以實其說。況告訴人於99年4月15日後仍多次主動前往被告公司找被告，並當場自行錄音，並一再追問被告有無看到伊要結婚之喜帖，是否被告之妻打電話給伊及被告是否會祝福伊等問題，本案原不起訴處分書認此與一般受性侵害者常情不符，而為不起訴處分，並無違誤。
㈢、99年4月15日之前，告訴人即主動要求被告於該日上午陪其至屏東基督教醫院進行口腔腫瘤手術，當日上午9時30分許，該手術即已結束，告訴人仍與被告在車上休息至中午12時30分許，並要求被告不要離開，要被告開車跟其車到高屏大橋下的停車場後，其將車停放該處，坐上被告之車，嗣後於途中，並向被告提議至歐悅汽車旅錧，當時告訴人意識清楚，至該旅館房間告訴人又趁被告入浴室洗澡時，架設隱藏式攝影機，經被告發現後，對其質問，乃稱為留美好回憶，被告當場表示不同意，告訴人保證不再攝影，二人乃發生性行為，行為後，告訴人並與被告共同擦拭其身上之精液，告訴人尚且擦拭被告陰莖上的精液，兩人並一同淋浴。綜合上情，檢察官認被告與告訴人為性交行為，並無違反告訴人之意願，因而為不起訴處分，亦無違誤。
㈣、綜前所述，原審依檢察官認定之相同基礎事實，而認被告與告訴人為本件性交行為，係違背告訴人之意思，然並未本件是否已達起訴門檻，為具體論述，即逕就被告99年4月15涉嫌性侵害告訴人部分，裁定交付審判，容有違誤，爰提起抗告，請求撤銷原裁定。
四、按刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；且同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由亦說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞。又法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴，刑事訴訟法第258條之3第4項定有明文，是法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，而法院裁定交付審判之前提，須依偵查卷內所存證據，或依刑事訴訟法第
258條之3第3項為必要之調查後，確已符合同法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」之檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，始得准許。又刑事訴訟法第251條第1項規定「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，其所稱「足認被告有犯罪嫌疑」，固無須達法院判決有罪之程度，即一般人對被告犯罪已達確信而無合理懷疑之程度，然仍須達確有高度嫌疑之程度，亦即有「獲致有罪判決之高度可能」始克提起公訴。
五、按本件原審裁定交付審判，主要係以告訴人提出於99年4月
15日其與被告在汽車旅館之二人性交錄影內容，被害人於該影片中，於被告對被害人進行性交行為時，告訴人人業已多次表示「許順興放開我啦」；復參以該影片翻拍照片中，被告亦有強脫被害人所穿著之褲子之情，有翻拍照片、檢察官勘驗筆錄在卷可考，及被害人為被告懷有恐懼，致遭被告性侵害後，不敢為一般自保行為為理由。惟查：㈠告訴人於被告對之進性交行為時，叫出「許順興放開我啦」，自表面文義觀之，固有拒絕性交之意思，然按告訴人於案發前即為被告外遇之對象，並因此於98年9月間起即多次打電話給被告之妻 李月雲 ，並於99年8、9月間，親自至被告之父許來成住處，告以其受被告欺騙感情及與被告交往之過程，4月15日係由被告陪其至醫院開刀等情，均不否認，並提出其與李月雲於98年9月間及99年3月3日之對話錄音譯文，以為佐證（偵查卷第84-92頁、129-166頁），且告訴人自98年
9月間即對其與被告間之對話錄音，有其本人提出之錄音譯文可參（偵查卷第118-119頁），顯見告訴人自案發前數月即就其與被告及被告之妻間之對話進行錄音，參以告訴人亦不否認該日並非被告強迫其進入該旅館房間，及其與被告間存有感情糾葛等情，則上開4月15日在歐悅汽車旅館所為被告對之為性交行為之錄影，是否可能係告訴人事前計劃所為，容有再予斟酌之處，則告訴人於錄影中叫出「許順興放開我啦」等語，是否表示其不願意與被告為性交，抑或僅係故為此外在言語表意，以為錄影存證，另有他用，其內心真實意思是否不願意與被告為性交，自應參酌全部錄影內容，對照告訴人與被告於此性交前及性交後之言行及互動，以為論斷。按諸告訴人提出之錄影內容，經檢察官勘驗結果，告訴人與被告性交完畢後，確有以衛生紙擦拭被告之陰莖，有該勘驗筆錄可按（偵查卷第206頁），而告訴人復無法提出當日全部錄影內容，自不得僅以該錄影內容顯示告訴人於性交過程表示「許順興放開我啦」等語，即遽認被告對之為性交係違背其意願。㈡告訴人雖稱：該錄影係以聲控行車紀錄器攝錄，須現場音量達一定之程度，始會啟動，當日其它錄影畫面已被覆蓋而不存在，故無法提出當日全部錄影內容，而當日在汽車旅館因憶起被告曾以手掐其脖子，乃思開啟行車紀錄器錄影等語（偵查卷第199、200頁），然本件偵查中告訴人提出之擷取畫面係被告正在對告訴人為性交行為之段落，如當日錄影資料已遭覆蓋，應無可能僅殘留該片段，若係告訴人先擷取該片段後，其它資料始遭覆蓋，則就告訴人在汽車旅館遭被告性侵之過程而言，該錄影資料乃直接而有力之證據，告訴人亦無可能單單擷取該片段，而容任該片段前後之錄影影音資料遭其它資料覆蓋而消滅。況該錄影器若果如告訴人所稱係聲控式行車紀錄器，且依告訴代理人於偵查中提出之行車紀錄器說明書觀之該行車紀錄器在開啟開關的狀態，外界聲音達65分貝始自動進入錄影狀態，小於65分貝則進入待機狀態，對照告訴人提出之錄影片段中，除告訴人叫「許順興放開我啦」，檢察官勘驗筆錄中並未記載有何較明顯之對話或聲音，則如何能持續進行該性交過程之影響，亦難以說明。告訴人上開關於為何無法提出該段性交畫面之前後錄影資料所為之陳述，有無與事理相佐之處亦有可疑。
㈢綜上所述，本件依告訴人之指述及上開錄影資料，是否使被告之犯罪嫌疑達高度可能受有罪判決之起訴門檻，仍非無可審究之餘地。原審未就告訴人與被告之交往情形、其間之感情糾葛，99年4月15日即案發當日雙方見面及相處之過程、當日進入汽車旅館之前因後果，告訴人何以無法提出當天在歐悅汽車旅館之全部錄影資料及告訴人在汽車旅館設置器材進行錄影之動機、目的，就卷內證據資料為整體之審酌，以論斷被告對告訴人為性交時，有無違反告訴人之意願，及被告是否明知告訴人不同意為性交行為，仍故意對之為性交，而有性侵害之犯罪故意，亦未敘明認定本件已達起訴門檻之理由，僅以「被告是否確實無前開妨害性自主之犯行，容有再行探究之必要」，即逕裁定被告99年4月15日涉嫌妨害性自主犯行部分交付審判，揆諸上揭說明，即有未合。抗告意旨執此指摘原裁定有違誤，為有理由，自應由本院撤銷原審關於被告於99年4月15日妨害性自主犯行部分，交付審判之裁定，並發回原審法院另為適法妥當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國101年3月30日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國101年3月30日
書記官周青玉