裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第43號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第43號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告江家賢
蔡欽樺蘇英忠上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1010號中華民國100年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江家賢、蔡欽樺、蘇英忠、與 李勝宏 （另經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第6574號判決判處有期徒刑5月，同院10
1年度簡上字第34號判決駁回上訴而確定）係朋友關係，於民國99年11月8日凌晨4時30分許，江家賢、蔡欽樺、蘇英忠、與李勝宏在址設高雄市○○區○○路○○○號之「 湯尼龍 釣蝦場」喝酒聚會時，李勝宏因故與 陳子騫 發生口角衝突，遂於同日4時37分45秒許，基於傷害之犯意，徒手毆打陳子騫，江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人見狀，即萌生與李勝宏共同傷害陳子騫之意思，而與李勝宏共同基於傷害之犯意聯絡，一同衝向李勝宏及陳子騫身旁，由蔡欽樺先舉起右手揮打陳子騫但揮空後，將陳子騫推到釣蝦場店內後方，蘇英忠亦手持酒瓶緊跟過去欲毆打陳子騫，但終未出手而將酒瓶丟棄，李勝宏也走到陳子騫身旁以酒瓶砸陳子騫之頭部，江家賢隨後復拿椅子毆打陳子騫身體，嗣陳子騫為閃避毆打而往門口方向退去之際，又遭蔡欽樺以右手勾住脖子、李勝宏抓住頭髮、蘇英忠拉手之方式拉至店外，李勝宏並接續毆打陳子騫而將陳子騫毆打在地，致陳子騫受有上、下唇及頰部撕裂傷3公分、牙冠斷裂及頭部鈍傷等之傷害，江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人則在旁觀看，直至同日4時39分56秒許，蘇英忠始上前阻擋李勝宏，江家賢及蔡欽樺亦趨前拉住及架開李勝宏，並與蘇英忠一同將李勝宏拉回店內，李勝宏始停手未再毆打陳子騫。嗣陳子騫經友人協助送醫後報警處理，而查悉上情。
二、案經陳子騫訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告等及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告蔡欽樺、蘇英忠2人經本院合法傳喚而未到庭，然於原審審理時，被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人，固坦認曾於上開時、地，與李勝宏在「湯尼龍釣蝦場」喝酒，且於過程中李勝宏曾與告訴人陳子騫發生衝突，李勝宏並以徒手或持酒瓶毆打告訴人之事實，然均矢口否認有何傷害犯行，被告江家賢辯稱：我起初係為挺李勝宏而曾意圖拿椅子打告訴人，但並未打到，且之後即在旁勸架，因未打到告訴人即不應構成傷害罪云云，其於本院審理時，仍為相同之辯解；被告蔡欽樺則辯稱：我一開始為挺李勝宏意圖毆打告訴人並有出手往告訴人身上揮過去，但未打到，之後就幫忙勸架云云；而被告蘇英忠亦辯稱：我看到李勝宏毆打告訴人時，因想挺李勝宏而持酒瓶走過去並有意打告訴人，但後來便將酒瓶丟棄，未實際出手毆打告訴人，僅在旁邊勸架云云。
㈠經查，李勝宏於上開時、地，因故與告訴人發生衝突而出手
毆打告訴人，此時被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人見狀後，亦一同衝向李勝宏及告訴人身旁，蔡欽樺先舉起右手做出往告訴人身上揮打之動作，並將告訴人推到釣蝦場店內之後方，蘇英忠亦手持酒瓶緊跟過去，李勝宏再以酒瓶砸向告訴人之頭部，江家賢隨後復做出拿椅子向告訴人揮舞之舉動，嗣告訴人為閃避而往門口方向退去時，蔡欽樺即以右手鉤住告訴人之脖子、李勝宏亦隨後抓住告訴人頭髮、蘇英忠則拉手，一同將告訴人拉至店外後，李勝宏復繼續毆打告訴人，並將告訴人毆打在地，被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人則在旁觀看，直至同日4時39分56秒許，蘇英忠始上前阻擋李勝宏，江家賢及蔡欽樺亦趨前拉住及架開李勝宏，並與蘇英忠一同將李勝宏拉回店內，李勝宏始停手未再毆打告訴人之事實，業經被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人於原審審理時坦認在卷，並有原審於100年11月3日及11月18日製作之現場監視器畫面勘驗筆錄各1份、及監視器錄影畫面翻拍照片
6張附卷可稽（見原審易卷第150-151、172、194-199頁），此部分之事實首堪認定；又告訴人因遭毆打而受有上下唇及頰部撕裂傷3公分、牙冠斷裂及頭部鈍傷之傷害乙節，亦有告訴人提出之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1張在卷可憑（見偵卷第24頁），是告訴人確因上開情事而受有傷害一情，亦足認定。
㈡次查，被告江家賢於衝突發生過程中，係意圖毆打告訴人而
持椅子向告訴人揮打之事實，業經被告江家賢於原審審理時坦認不諱（見原審易卷第189頁），並有前揭100年11月18日現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄1份（見原審易卷第172-
173頁）、及編號四之監視器畫面翻拍照片1張（見原審易卷第197頁）附卷可稽，佐以證人即告訴人陳子騫於原審審理時證稱：我當時有被椅子打到之感覺等語（見原審易卷第
180頁），是堪認被告江家賢確於衝突發生過程中有持椅子毆打告訴人之事實。至被告江家賢雖以前詞置辯，且被告蔡欽樺亦附和被告江家賢之詞而稱：江家賢確實沒有打到告訴人，因當時我就站在旁邊有看到云云，然被告江家賢持椅子往告訴人身上揮打之時，告訴人與被告江家賢相距不遠，有上開編號四之監視器翻拍照片在卷足佐，雖從照片觀之，被告江家賢高舉椅子往告訴人正面砸下之動作已近完結，而告訴人亦呈往後閃躲之姿，但被告江家賢係在與告訴人彼此距離接近之情況揮舞椅子，該椅子自有擦撞到告訴人身體之可能性；再參諸告訴人前揭證詞，告訴人確實有遭椅子打到之感覺，而因椅子之材質堅硬、形狀特殊，遭椅子打中時人身體感受到之痛楚自與遭拳頭、腳打到之感覺有別，是告訴人前揭指證應無誤認之虞；且於衝突發生之過程中，從現場監視器畫面顯示，僅有被告江家賢1人曾持椅子做出揮打告訴人之舉動，此有原審上開100年11月18日勘驗筆錄、及同年11月3日之勘驗筆錄各1份在卷可憑，是堪認被告江家賢當時揮舞之椅子確實有揮打到告訴人之身體，則被告江家賢前揭所辯，尚不足採。又被告蔡欽樺雖有附和被告江家賢之前詞，惟因被告江家賢揮打椅子之舉動係於轉瞬間即完成，速度極快，縱使被告蔡欽樺恰巧站立於一旁，在現場一片混亂之情況下，是否可看清這一瞬間發生之所有情形，即非無疑，是依被告蔡欽樺之前揭供述，尚不足為被告江家賢有利之認定。
㈢再查，被告蔡欽樺於衝突發生之過程中，曾欲徒手歐打告訴
人但最終揮空、未打到告訴人之事實，業據被告蔡欽樺於原審審理時供稱：我當時有要意圖要毆打告訴人，但沒有打到，而我欲毆打告訴人之原因單純係為挺李勝宏等語（見原審易卷第189-190頁），並有原審100年11月18日之勘驗筆錄
1份附卷可憑，是被告蔡欽樺係基於傷害之犯意，出手揮打告訴人但揮空未實際打到乙節，堪以認定。另被告蘇英忠於見李勝宏與告訴人發生衝突後，手持酒瓶走向李勝宏與告訴人之身旁，但最終丟棄酒瓶、未出手毆打告訴人之事情，亦為被告蘇英忠於原審審理時所坦認，並稱：我當時係為挺李勝宏，本有意思要打告訴人，但後沒有打等語（見原審易卷第189頁），並有上開100年11月18日之勘驗筆錄1份可憑，故被告蘇英忠本係基於傷害之犯意始持酒瓶靠近告訴人，但最終並未出手毆打告訴人乙情，亦堪認定。
㈣然按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第2364號判例要旨參照）。則查，被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人，既均坦認起初係為挺李勝宏而意圖毆打告訴人，已如前述， 佐以渠 等於見李勝宏開始毆打告訴人後，被告江家賢即上前拿椅子毆打告訴人、被告蔡欽樺、蘇英忠也分別做出舉手揮打、及拿酒瓶往前衝之舉，揆諸前揭說明，堪認此時被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人即與李勝宏間，已有共同傷害告訴人之默示犯意聯絡，並以李勝宏之行為達成渠等傷害告訴人之目的甚明；且被告蔡欽樺、蘇英忠2人分別為前揭行為後，復與李勝宏一同將告訴人拉至店外，被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人並立於一側觀看李勝宏持續毆打告訴人，而未加以制止，直至當日4時39分56秒止，被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人始紛紛趨前阻擋李勝宏之毆打行為，此有前揭100年11月3日之勘驗筆錄1份附卷足證，則於告訴人被拉至店外後，渠等既僅單純立於一側觀看李勝宏毆打告訴人，渠等此時顯無中斷前揭傷害犯意聯絡之意，故渠等係至當日4時39分56秒止始中斷前揭傷害之犯意聯絡乙情，應堪認定。從而，被告蘇英忠雖未實際出手毆打告訴人，然因其與李勝宏、被告江家賢、蔡欽樺等人至此時點仍具有傷害之犯意聯絡，堪認被告蘇英忠先前雖放棄以酒瓶毆打告訴人，但其並無中止犯意聯絡之意。至被告蔡欽樺雖辯稱：我們架著告訴人到店外係為讓告訴人離去，不是要打他云云，然倘若被告等人拉告訴人到店外之目的確係為讓告訴人離去，何以被告蔡欽樺不利用將告訴人往店外推等給予告訴人較大活動空間、有利告訴人逃脫之方式，反倒採取以右手勾住告訴人脖子並向外拖此一限制告訴人活動範圍之姿勢為之，此有編號五之監視器畫面翻拍照片1張附卷足徵（見原審易卷第198頁），況告訴人被拉到店外後，渠等亦是在旁觀看李勝宏繼續毆打告訴人，已如前述， 益徵渠 等將告訴人從店內往外拉之目的，並非如被告蔡欽樺之所言係為讓告訴人離去，是被告蔡欽樺之所辯，亦不足採。從而，被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人自當日4時37分45秒李勝宏開始毆打告訴人時起，迄同日4時39分56秒渠等上前阻擋李勝宏時止，與李勝宏對於前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，並無超出其等認知之範圍，渠等既基於相互之認識，以共同犯罪之意思，由李勝宏、被告江家賢毆打告訴人，被告3人及李勝宏即應對所發生之結果共同負責。
㈤從而，本件事證明確，被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人上開犯行堪以認定，均應依法論科。
二、核被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠之所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告江家賢、蔡欽樺、蘇英忠3人與李勝宏間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、原審因認被告3人上開犯行事證明確，而均依刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1等規定論處，並審酌被告3人與告訴人互不相識，在尚未辨明李勝宏與告訴人發生衝突之緣由之際，僅因見友人李勝宏毆打告訴人，為挺李勝宏即為上開犯行，致告訴人受有前揭非輕之傷勢，所為非是，且迄今均未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，誠屬不該，惟 念及渠 等在店外曾出手阻止李勝宏繼續毆打告訴人，使告訴人得以避免遭受更重之傷害，且被告蘇英忠終未親自出手毆打告訴人、被告蔡欽樺雖親自出手但並未實際毆打到告訴人身體之犯罪情節，惡性較屬輕微，兼衡被告3人個別之犯後態度、智識及生活狀況等一切情狀，分別量處被告江家賢有期徒刑2月、被告蔡欽樺拘役55日、被告蘇英忠拘役50日，並參酌前開犯罪情狀，依刑法第41條第1項前段規定，各諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官依告訴人之請求提起上訴，認原審量刑未考量告訴人事後補陳之驗傷診斷證明書顯示告訴人尚受有左右上顎正中門齒牙齦斷裂、齒齦壞死、顏面裂傷約2公分、腦震盪及眩暈症等傷勢，而認原審量刑過輕云云，然查，告訴人事後補陳之上開傷勢內容，均係原有受傷部位於後續診療過程中所顯現之傷勢結果，其仍屬原有受傷範圍內，而已經原審量刑時所考慮，故認檢察官上訴並無理由，應予駁回。
四、被告蔡欽樺、蘇英忠2人，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年3月30日
書記官林明威附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。