裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1967號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1967號上訴人即被告 楊素瓊 選任辯護人 范仲良 律師上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第802號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第2444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊素瓊無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊素瓊係「順心泰式養生館」（址設高雄市○○區○○○路○○號）之負責人，明知 王云蘭 係大陸地區人民，未經主管機關許可在臺灣地區工作，竟基於僱用大陸地區人民從事未經許可工作及意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，自民國99年11月底某日起，僱用王云蘭在該店為不特定男客從事按摩、猥褻行為以營利。嗣於99年12月7日上午10點多，適有男客 郭良 因前往該店消費，即由王云蘭接待前往2樓隔間，並由王云蘭以新臺幣（下同）1千元之代價為男客郭良因從事「半套」（即由女子以手幫男客「打手槍」，至男客射精）之性服務（含按摩）。嗣為警於99年12月7日11時35分，前往該店臨檢查獲，並扣得1千元。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條之違反第15條第4款僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定等罪嫌 云云 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院101年2月9日準備程序筆錄，本院卷第34頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款規定：不得僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。依該規定其所處罰者為行為人未經申請許可或逾越許可範圍而僱用或留用大陸地區人民之行為，亦即係以行為人違反申請許可之行政法上義務而科予刑罰之規定。而同條例第17條之1則規定：經依第17條第1項規定許可在臺灣地區依親居留者，居留期間得在臺灣地區工作。則依該條規定，大陸地區人民如在臺灣申請許可依親居留者，即得在臺灣地區工作。再參諸該條於98年7月1日修正之立法理由說明第3項：「……大陸配偶通過面談來臺，在臺換發依親居留證件後，於在臺依親居留期間無須申請許可，即可工作……」等語，可知如行為人僱用或留用在臺依親居留之大陸地區人民，即無事先申請許可之義務，則行為人僱用或留用在臺依親居留之大陸地區人民，無論從事之工作內容是否違法，既無該申請許可之義務，自亦無違反該項規定義務之可能。從而行為人如僱用或留用在臺依親居留之大陸地區人民從事違法之工作，除應科予行為違法之刑事責任外，不能另外認為亦違反同條例第15條第4款之規定，而不能依同條例第83條第1項規定處罰。
五、檢察官起訴認被告涉有上開犯行，係以：⑴證人郭良因之陳述；⑵證人王云蘭之陳述；⑶高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表；⑷扣押筆錄、扣押物品目錄表；⑸現場照片12張；⑹高雄市政府99年6月8日高市府二商字第0990105514號准許變更「順心泰式養生館」負責人變更登記為被告之函文；⑺王云蘭臺灣地區依親居留證及逐次加簽出入境證；⑻被告之供述等為其論據。訊據被告楊素瓊固然坦承其係「順心泰式養生館」負責人，而在臺灣地區依親居留之大陸地區女子王云蘭確於上開時、地為警查獲等事實，然堅決口否認有何圖利容留猥褻及僱用大陸地區人民非法從事未經許可工作等犯行，辯稱：我所經營之「順心泰式養生館」外有標示「純」字，只有單純提供按摩服務，並無容留女子與男客為俗稱「半套」猥褻行為；我並未僱用大陸地區女子王云蘭，王云蘭只是到「順心泰式養生館」學習按摩技巧，並未在該處上班，案發當時王云蘭並未替郭良因按摩或為俗稱「打手槍」之性交易，亦未向郭良因收取1,000元。我當時亦不在現場等語，辯護人則為被告辯護稱：被告經營之養生館係從事一般推拿按摩工作，此從該店面招牌明白記載為「純」，以及標記「適合全家男女」等語即明，且店內設備僅為按摩床加上布幔相隔，而非以房間隔間方式相隔，故客人前來店內按摩時，根本不具隱密性、私閉性，實無可能作為猥褻行為營利之用；再依男客郭良因於偵訊時之陳述可知，王云蘭一開始僅告知按摩價錢為700元，自始並無猥褻意圖，郭良因於原審審理時所證，王云蘭一開始亦僅告知按摩1小時700元，係因按摩到郭良因大腿時，郭良因始要求王云蘭為其「打手槍」，益可知自始並無意圖以猥褻行為營利；再依郭良因於警詢及審審理時之陳述並不一致，且現場亦未查獲任何擦拭精液之物，足證王云蘭並無猥褻行為。又關於當時郭良因是否以手伸入王云蘭內褲內撫摸陰部，並用手指插入王云蘭陰道內一節，郭良因前後陳述亦不一致，則郭良因之陳述有諸多歧異矛盾，顯屬臨時杜撰而可合理懷疑其係虛構等語（見101年3月16日上訴理由狀、同年月19日補充上訴理由狀，本院卷第59-67頁）。經查：
㈠關於郭良因於上開時、地，是否曾以右手中指插入王云蘭陰
道內之事實，郭良因於警詢、偵訊及原審審理時之陳述，以及高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表內「檢查情形」欄之記載，並不一致，又王云蘭及被告2人，亦均否認有此項事實，此外，亦無其他事證足認有此項事實，除檢察官起訴亦未認定此部分之事實外，本院亦認此部分之事實不能認定，合先敘明。
㈡但關於當時王云蘭曾以手幫郭良因撫摸生殖器而從事俗稱「
半套」、「打手槍」之性交易行為之事實，郭良因前後陳述則均相一致，郭良因於偵訊時證稱：警方於99年12月7日上午11時35分，到高雄市「順心泰式養生館」臨檢時，我有在場，我於當日上午10時許進入「順心泰式養生館」，我就遇到王云蘭，當時警察查到我跟1位大陸籍的女生王云蘭在同一房間，王云蘭有幫我「打手槍」，警察進去時，王云蘭已經幫我打完手槍，我有射精，並躺在那裡，精液不知道被王云蘭拿去那裡了，王云蘭沒有脫衣服，我隔著衣服摸王云蘭的下體幾下，王云蘭摸我的大腿內側，我就興奮了，我說順便打出來，這樣總共1,000元，王云蘭說好，原來王云蘭說按摩1小時或50分鐘700元，警察臨檢時，我已經把1,000元交給王云蘭，王云蘭幫我按摩的地點是窗簾隔間等語（見偵卷第34、35頁），其於原審審理時亦證稱：我於99年12月
7日上午有騎機車前往「順心泰式養生館」，我是看到招牌有寫「順心泰式養生館」，才知道有該店，這種店都是有按摩比較多，我到店門口時，該店還沒有開，因招牌上面有電話，所以我才打電話問店有沒有開，我打過去是1個女人接的，該女子叫我等一下，之後該女子就開門讓我進入，該女子說1小時要700元，就帶我上去二樓或是三樓，後來我就穿內褲趴著，上半身赤裸，臉部趴著的位置有墊上毛巾，後來改穿店內的紙內褲，由該女子徒手替我按摩背部、大腿、小腿、臀部、手臂，過了約半小時，我與該名女子講好1,00
0元，我多給她300元，要她用手替我「打手槍」，她有用衛生紙墊著，我當時穿著的紙內褲脫掉放旁邊，我有射精，射出來的精液由該女子包著拿走，我繼續穿著店內的紙內褲，警察到場時，我穿著紙內褲趴著，該女子不知道走到那裡，只有我一個人在室內，我有看到該女子在那裡走來走去，我進入店內開始按摩約10分鐘後，就拿1,000元給該女子，本來是700元，她說沒有零錢可以找我，就乾脆替我「打手槍」，我給她1,000元。我的手指只有隔著長褲，在該女子的陰部外面摸過而已，沒有插入陰道內，她有穿長褲，偵卷第18、20頁照片中赤裸男子就是我，照片中的女子就是替我按摩的女子（按即王云蘭）等語（見原審訴字卷第36頁反面至第41頁、第97頁正、反面）。則由證人郭良因上開證述內容，可知其就消費方式，且由大陸地區女子王云蘭接待並為其從事按摩及「半套」猥褻行為等情節，均能詳加描述，苟非真有其事，證人郭良因焉能就本件犯罪事實之重要情節為如此清楚且前後一致之陳述，顯見其上開所述應非虛假；而佐以證人郭良因與被告素無怨隙，並無挾怨報復、撰詞誣陷被告之由，益徵證人郭良因上開證述為可採。另證人即現場查獲員警 李奇政 於原審審理時亦證稱：本件是我在現場查獲，因為之前就有接獲民眾報案，有人在九如路上從事色情，因為被告的養生館○○○區○○路上是第一家，所以我們才去查，當天我們是配合分局行政組，會同到「順心泰式養生館」臨檢取締，我們到現場時，養生館的鐵門已經打開，只是玻璃門關起來，我們也不知道裡面有客人，我們按電鈴，王云蘭才下來開門的，郭良因在現場被查獲時，有表明接受王云蘭的「半套」服務，郭良因當時是穿該店提供的紙內褲，並表示服務生是用白色毛巾擦拭他的精液等語（見原審訴字卷第92頁至第94頁反面），則其所證與郭良因上開證述內容大致相符，益可認定於上開時、地，王云蘭與郭良因確有為猥褻行為以營利之事實無疑。此外，尚有證人郭良因交付予證人王云蘭之「半套」性交易服務費1,000元扣案可稽，且有高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片12張、高雄市政府99年6月8日高市府經二商字第0990105514號函1紙、王云蘭之臺灣地區依親居留證及逐次加簽出入境證影本
1紙附卷可參（見偵卷第11頁正、反面、第13至16、18至24、28頁），故此部分之事實，應可認定。
㈢另參以王云蘭於警詢時稱：郭良因於案發當日上午約10時35
分左右，來「順心泰式養生館」消費的，我在該店擔任按摩師，是我帶郭良因至2樓包廂服務的，並告知男客郭良因消費代價，我為郭良因按摩腿部，按摩約20分鐘左右，就遇到警察臨檢，當時郭良因全身赤裸，下身穿紙內褲，郭良因有拿1,000元給我云云（見偵卷第6頁反面、第7頁），而被告於警詢時亦不否認：王云蘭是我所僱請的服務生，精油按摩70分鐘700元，王云蘭拿455元等語（見偵卷第5頁），可知王云蘭確係被告所僱用之女服務生，且王云蘭於案發當時已經向郭良因收取服務費用1,000元，並為郭良因從事按摩服務無疑。
㈣然查，被告自始至終均否認對於王云蘭於上開時、地，為郭
良因從事俗稱「半套」之性交易行為一事知情，且王云蘭於警詢、偵訊時，又均否認曾替郭良因為「半套」之性交易行為，而王云蘭上開陳述雖與事實不符，而不能採信，已如前述，但依其陳述仍不能認為被告對於王云蘭與男客從事「半套」之性交易行為係事前知情而有圖利容留猥褻之犯意，而不能為被告不利之認定。再依郭良因上開偵訊時證稱：……，我隔著衣服摸王云蘭的下體幾下，王云蘭摸我的大腿內側，我就興奮了，我說順便打出來，這樣總共1,000元，王云蘭說好，原來王云蘭說按摩1小時或50分鐘700元……等語，其於原審審理時又證稱：……，我到店門口時，該店還沒有開，因招牌上面有電話，所以我才打電話問店有沒有開，我打過去是1個女人接的，該女子叫我等一下，之後該女子就開門讓我進入，該女子說1小時要700元，就帶我上去二樓或是三樓，後來我就穿內褲趴著，上半身赤裸，臉部趴著的位置有墊上毛巾，後來改穿店內的紙內褲，由該女子徒手替我按摩背部、大腿、小腿、臀部、手臂，過了約半小時，我與該名女子講好1,000元，我多給她300元，要她用手替我「打手槍」，……，我進入店內開始按摩約10分鐘後，就拿1,000元給該女子，本來是700元，她說沒有零錢可以找我，就乾脆替我「打手槍」，我給她1,000元……等語，均已如上述，則依郭良因上開前後大致相符之證詞，郭良因係於該店非營業時間即進入店內消費，其進入店內時被告亦尚不在店內，郭良因於消費時並不曾與被告接觸，且郭良因原係欲按摩而進入該店，並於普通按摩進行中始向王云蘭提議為「半套」之性交易行為，亦即依郭良因所證，王云蘭亦係被動答應從事「半套」之性交易行為，則依郭良因上開所證亦不能認為被告對於王云蘭與郭良因從事「半套」之性交易行為係事前知情而有圖利容留猥褻之犯意，而亦不能為被告不利之認定。
㈤又依員警李奇政上開於原審審理時所證，警方當時並非係接
獲情資而前往查緝，而當時在場之員警 張博鈞 於本院審理時亦證稱：當時我們並沒有針對這一家，而是對不特定的泰式按摩店為目標實施臨檢勤務，並非有情資知道這一家有做色情，當時在現場觀察，覺得這間可疑，才進入進行臨檢等語（見本院101年3月16日審判筆錄，本院卷第50頁）。又現場按摩處所之隔間方式，其數個按摩床舖之間距離甚近，且僅以布幔相隔，亦即隔間方式並不具相當的私密性而與從事性交易服務時理應著重男客與女子間之私密性之情形不符，此有現場照片附卷可憑（見偵卷第19頁），則店內平時是否確有媒介、容留女子與男客在該處為性交易行為，亦不能無疑。又本案扣押物品僅為現金1千元，而無其他物品，現場查獲時亦僅有精油、紙內褲等物品，而無其他足以認定被告有以經營性交易服務以營利而媒介、容留女子與男客為性交或猥褻行為之證物，此有扣押筆錄、押扣物品目錄表及現場照片附卷可稽，故此等物品亦均不能為被告不利之認定。
㈥另王云蘭係經許可而在臺灣地區依親居留之大陸地區人民，
此有其臺灣地區依親居留證及逐次加簽出入境證影本附卷可稽（見偵卷第28頁），依上開規定，其居留期間得在臺灣地區工作，且依上開說明，被告僱用或留用王云蘭，亦無事先申請許可之義務，而本案除無事證可以證明被告僱用或留用在臺依親居留之大陸地區人民王云蘭係從事違法之工作，已如前述外，且無論被告僱用或留用王云蘭從事之工作內容是否違法，被告既無申請許可之義務，被告即無違反該項義務而犯該項罪名之可能。
㈦綜上所述，檢察官用以證明被告犯罪事實之證據，均不能證
明被告僱用大陸地區人民王云蘭從事上開工作，有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款規定之情形，且亦不能證明被告對於王云蘭於上開時、地，與男客郭良因從事「半套」之性交易行為事前知情而有圖利容留猥褻之犯意，參諸上開說明，即不能遽予認定被告犯行。又本院復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之圖利使人為猥褻罪及違法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作罪之犯行，揆諸前揭說明，被告犯行自屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未恰，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月30日
書記官林明威