裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第714號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第714號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上訴人即被告丁○○選任辯護人 林榮 和律師上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第311號中華民國95年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第458號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑捌年陸月，如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○、丁○○與乙○○之女友 曾于倩 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年1月12日9時20分許，由丁○○駕駛其承租之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往己○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路59之9號之住處，擬由乙○○及丁○○進入上址竊盜，曾于倩則駕駛前開汽車於附近隨意繞行，等待乙○○及丁○○得手後再前往接應；謀議既定，乙○○與丁○○即面戴口罩，丁○○並穿戴手套，由乙○○持其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害可供兇器使用之螺絲起子1把，欲開啟上址住屋後門，嗣因開啟不成乃以腳踢開大門進入屋內準備行竊（侵入住宅部分未據告訴），尚未著手之際，因己○○在屋內2樓聽聞有人踹門之聲音，至2樓往1樓之樓梯口處查探，為乙○○與丁○○發現，己○○雖即逃往2樓最後方之房間並關上房門，惟未及上鎖即遭衝上2樓之乙○○與丁○○推開房門，乙○○及丁○○遂改基於強盜之犯意聯絡，由乙○○先以左手自己○○後方抓住己○○左肩，再以右手自其右肩背包中取出其所有客觀上亦足以對人之生命、身體造成危害可供兇器使用之長刀1把，以刀背斜架在己○○右前頸部位，大聲喝令己○○「不要動」，並將之押往2樓走廊，再由丁○○以膠帶貼住己○○之口、眼，且準備以膠帶綑綁己○○之四肢，惟己○○隨即撕下臉上之膠帶，表示願意配合而乞求2人勿加以綑綁，乙○○與丁○○雖因而未綑綁己○○之四肢，仍由乙○○押住己○○，丁○○並以「錢在哪裡？妳如果不拿出來的話我就要殺下去了」等語威嚇己○○，乙○○及丁○○即以此強暴及脅迫方法至使己○○不能抗拒，而任由丁○○在2樓各處搜索財物，乙○○繼又將己○○押往3樓，丁○○並續在3樓搜索財物，共計強取金項鍊2條、黃金手鐲2個、金戒指3枚（其中2枚並鑲有寶石）及金牌1面，乙○○與丁○○得手後即從1樓後門逃逸，並將上開所得財物交予曾于倩變賣後朋分花用殆盡（曾于倩所涉贓物罪嫌部分另移檢察官偵辦）。嗣己○○報警後，經警調閱己○○上址住處附近路口之監視攝影系統錄影帶，始循線查獲。
二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○、丁○○，分別於警訊、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與共同被告乙○○、丁○○於原審結證及證人即被害人己○○於原審及本院審理時結證之情節相符。而上開JJ-3031號自用小客車係被告 林信宗 作案前向 曾冠煙 所承租等情，又據證人曾冠煙於警訊中證述屬實，並有租車切結書1紙在卷可稽。證人曾冠煙警訊中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告等及辯護人於本院審理時，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為本案之證據，自有證據能力，得為證據。又上開自用小客車，於被告2人進入被害人住處犯案時，係由曾于倩駕駛在附近隨意繞行，準備接應被告2人等情，又據原審勘驗被害人住處附近路口監視攝影錄影帶無訛，並有上開路口監視攝影錄影帶畫面之翻拍照片3幀在卷可稽。足見被告2人之自白與事實相符，自得採為認定被告2人犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、查螺絲起子、長刀均為具有相當鋒利程度或硬度之金屬器具，係足以殺傷人生命、身體之器械，顯具危險性，均為刑法第321條第1項第3款所指之兇器。核被告乙○○、丁○○攜帶兇器，以前開強暴及脅迫手法，抑壓被害人之抗拒，使其喪失意思自由，自已達於不能抗拒之程度，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應成立刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告2人就上開加重強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審予以被告等論科，固非無見，惟查被告等犯後迄未與被害人成立民事和解，以彌補被害人之損失，而原審僅量處被告2人各有期徒刑7年6月，量刑顯屬過輕不當，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告2人犯後迄未與被害人達成民事和解，以彌補被害人之損失，惟念被告2人犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告2人犯案所用之螺絲起子、長刀各
1把、膠帶1綑、口罩2個、手套1雙，為被告乙○○所有之物，業據被告乙○○及丁○○供明在卷，雖未經扣案，惟並無證據證明業已滅失，仍應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
四、末按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。又刑法上關於同謀犯之性質，係指一方參與謀議，一方已有著手於犯罪既遂未遂之情形者而言，最高法院27年滬上字第54號、19年上字第1055號分別著有判例可資參照。查曾于倩與本案被告乙○○、丁○○於犯案前即有竊盜之犯意聯絡等情，業據被告丁○○於原審審理時供述綦詳，被告乙○○亦坦承其女友曾于倩與其同往被害人住處，並將前開汽車駛離，待其作案後再聯絡曾于倩前往接應等情，且經原審勘驗上開路口監視攝影錄影帶畫面結果，於被告2人在被害人住處內犯案時，前開車輛確由1長髮、白上衣之女子駕駛，而在被害人住處附近隨意繞行，復參以被告2人均供 稱渠 等於犯案後即將所得財物交予曾于倩變賣，賣得金錢則由3人均分之情，堪認曾于倩應與被告2人有竊盜之犯意聯絡，被告乙○○辯稱曾于倩並不知情云云，無非迴護曾于倩之詞，尚無足採。惟因被告乙○○與丁○○於竊盜行為未及著手之際，即遭被害人發現，而自行變更其竊盜犯意為強盜之犯意並實行之，則被告2人既尚未著手於竊盜行為之實行，自不能成立竊盜罪名，揆諸前開判例意旨，曾于倩亦不構成竊盜罪；且因曾于倩於本案中並未進入被害人住處，而被告2人係進入被害人住處後，因見被害人在家始另行起意強盜，曾于倩自無從與被告2人有強盜之犯意聯絡，故亦不成立強盜罪名；但曾于倩於被告2人強盜後，知悉被告2人所得財物係財產犯罪所得之物，竟仍收受而加以變賣，曾于倩此部分收受贓物罪嫌，另移檢察官偵辦。
五、被告2人前往被害人家中竊盜，係出於甲○○、戊○○（即 蔡旻倚 ）2人之教唆，已據被告乙○○於原審供明在卷。甲○○、戊○○涉犯教唆竊盜部分，亦另移檢察官偵辦，併此敍明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月15日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附表：螺絲起子、長刀各1把、膠帶1綑、口罩2個、手套1雙。
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