裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1209號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：違反漁業法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1209號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭國益律師被告乙○○上列上訴人因被告違反漁業法等案件，不服臺灣澎湖地方法院94年度訴字第35號中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署94年度偵字第329號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係澎湖縣望安鄉籍「龍惠鴻六號」漁船船長，乙○○、 柯孟誌 、 陳神吉 （上開2人業經臺灣澎湖地方法院判處罪刑確定在案）則係該船之船員，4人基於以電氣捕取魚類之犯意聯絡，於民國94年6月27日18時30分許，在澎湖縣草嶼東方約0.3海浬處附近海域，推由甲○○駕駛漁船，陳神吉在船上負責控制機電設備開關、接、取空氣管、電纜線及整理漁獲，乙○○、柯孟誌2人則分別利用空氣管線連接該漁船上甲○○所有之空氣壓縮機供給氧氣，手持連接甲○○所有電纜線之電棒潛入海裡，共同使用電氣非法採捕雜項魚、龍蝦等漁獲共148公斤。嗣於94年6月27日21時40分許，為警以雷達鎖定漁船作業位置（東經119度20分、北緯23度19分）後靠近登船查緝，發現該船正以空氣壓縮機結合電纜線、空氣管線延伸入水中作業，有船員在水下潛水，警方即派員登船檢查，並告知船上人員將延伸至水中之電纜線及空氣管線拉起，惟因當時海上風浪大，警方為顧及安全，在上開管線尚未拉起之前，即先行撤離該漁船，返回巡防艇，俟該漁船之下海作業人員回到船上時，警方欲再度登船檢查時，「龍惠鴻六號」乃乘隙駛離逃避檢查，警方則駕駛巡防艇在後追逐，並告知該漁船停船受檢，但「龍惠鴻六號」仍不配合停船受檢，警方乃呼叫5016號大型巡防艇支援，經警追及後，再度登船查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用之空氣壓縮機1台、漁具電纜線2條、電捕所得漁獲148公斤（經警取樣魚類13尾及龍蝦1尾共3公斤送驗後仍扣案，所餘漁獲
145公斤經澎湖魚市場拍賣扣除管理費後得款新台幣（下同）5,473元）。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○有罪部分：
一、程序方面按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人柯孟誌、乙○○固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中以證人身分為陳述，且查無符合同法第159條之1至之
4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
二、實體方面
㈠、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言為警查獲電捕之漁獲148公斤及屬於船上設備之空氣壓縮機及漁具電纜線等物，惟矢口否認有何使用電氣非法捕取魚類之犯行，辯稱：扣案漁獲係伊看見浮在海面上，而與船員一起以漁網撈獲，非伊電捕云云。辯護人則為被告辯護稱：本件既未查扣電棒，扣案之漁獲又未全部送鑑，無法證明係遭電擊，故無證據證明被告電魚等語。惟查：
１、扣案之漁獲，經抽樣魚類13尾及龍蝦1尾共3公斤，送請行政院農業委員會水產試驗所鑑定結果：魚類外觀均未發現有罹網現象，且魚體亦未發現魚槍、魚叉或魚鉤所造成之傷痕，研判非由刺網、釣鉤、拖網、魚槍、叉等漁具漁法所捕獲，再解剖內部觀之，發現其中烏尾冬檢體共5尾肌肉內有明顯傷口且血液已污染肌肉，呈遭電擊捕獲之現象等情，有該所94年7月11日農水試澎字第0942232889號函附照片26張（偵卷第39至53頁）在卷可考，且證人即同案被告柯孟誌於警詢證述：查獲當時有些漁獲，大部分為黑尾冬，其餘為雜魚，這些魚是我們用船上網具所撈獲等語（警卷第8頁），證人即共同被告乙○○於警詢亦證稱：全部漁獲都是我們撿的一語（警卷第12頁），自其等上開所述之反面推論，可知本件全部漁獲均非以魚槍捕獲，而被告亦不否認全部漁獲均非以魚槍所採捕，是扣案之漁獲148公斤，全部均非被告以魚槍捕獲而來，堪以認定。又電魚者電魚之後，均直接將魚放進網內，不會讓它浮起來乙節，業據證人即查獲警員 洪金柱 於原審證述在卷（原審卷第61頁）； 佐以 倘係他人電捕，亦無於電捕之後，尚留存多達148公斤之魚獲浮上海面供被告撈捕之理，故本件亦可排除扣案148公斤之漁獲，係他人電捕之後浮上海面，再由被告撈捕之可能性，此外，又有被告所有可供連接空氣管線、電棒以從事電魚之空氣壓縮機及電纜線扣案可佐。綜此，本件扣案之魚獲，既非被告以魚槍捕獲，亦非他人電捕之後浮上海面再為被告撈捕，則本件扣案之魚獲148公斤，自可推認係被告使用電氣非法採捕，被告上開所辯非伊電捕云云，難予採信。
２、辯護人雖為被告辯護稱：本件既未查扣電棒，扣案之漁獲又未全部送鑑，顯然無法證明被告電魚等語。惟查：本件警方第一次登船檢查時，因尚有船員在水下潛水，且海上風浪大，警方即先返回巡防艇，待潛水之船員上岸後，警方欲再度登船檢查時，被告卻將船隻駛離，雖然警方駕駛巡防艇在後追逐並請該船停船受檢，惟該船仍拒不停船，嗣經警方呼叫大型巡防艇支援後，始追及該船並登船檢查等情，業據證人洪金柱於原審證述甚詳（原審卷第59頁），則警方在第一次登船時，既未及時搜索「龍惠鴻六號」漁船，且被告在警方離船之後又駛離原地，則被告在為警追及查獲之前，自有足夠之時間，以丟棄或隱匿其作案所用之電棒，故本件雖未扣得電棒，亦不得據以逕為對被告有利之認定。又扣案148公斤之漁獲，確係被告以電氣採捕，如上所述，故本件雖未將全部漁獲送鑑，而僅取樣送鑑，亦無礙於被告本件犯行之認定。綜此，辯護人上開所稱，亦無足取。
㈡、綜上各情以觀，被告上開所辯，均係圖卸之詞，委無足取。其非法以電氣方法捕魚之行為，事證明確，堪予認定。
㈢、核被告所為，均係違反漁業法第48條第1項第3款不得使用電氣捕取水產動物之規定，而犯同法第60條第1項之罪。被告與同案被告柯孟誌、陳神吉及乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、原審認被告罪證明確，因而適用漁業法第48條第1項第3款、第60條第1項、第68條前段，刑法第11條（原判決誤載為刑法第11條前段）、第28條、刑法第38條第1項第2款規定，並審酌被告係船長，居於犯罪之主導地位，且肆意電捕魚類，破壞海洋生態，在澎湖海域內電魚，嚴重危害賴海維生之澎湖居民之生計，足以斷送漁民永續發展之經濟命脈及被告所捕獲魚類之數量、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敘明扣案之空氣壓縮機1台，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，電纜線
2條為被告所有用以捕取水產動物之漁具，送驗後仍扣案之魚類13尾及龍蝦1尾係被告所有電捕所得之漁獲，5,473元則為被告所有電捕所得漁獲145公斤之拍賣所得，均應依漁業法第68條前段之規定沒收之（參照最高法院93年台上字第2369號判決）。至被告用以電魚之空氣管線、電棒等物，未據扣案，為免將來執行發生困難，均不諭知沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、被告甲○○、乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○明知未經許可不得出借、持有漁槍，竟在上揭海域，處理好以電氣所捕之漁獲及晚餐後，於94年6月27日21時許，由甲○○在「龍惠鴻六號」漁船上監控，並將其所有槍身標號681003號之合法制式漁槍
1支出借予乙○○，由乙○○持以下海打漁，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條第1項之未經許可，出借漁槍罪，被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條第
3項之未經許可，持有漁槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按槍砲彈藥刀械管制條例第9條第1項之所謂「出借」，必須行為人有出借之意思，將漁槍交付予借用人之謂；另刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年度台上字第1135號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○分別涉犯上開罪嫌，無非以其等在偵查中之供述、扣案之漁槍1把及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等，為其論罪依據。訊據被告甲○○、乙○○固不否認於案發當天，由被告乙○○持被告甲○○合法申請之制式漁槍（標號681003號）下海打漁等情，惟被告
2人均堅決否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：漁槍是我合法申請，放在船上供打漁之用，案發當天乙○○未經我同意，逕自取走該漁槍，下水打漁，故我並無出借行為等語；被告乙○○則辯稱：漁槍係甲○○合法申請，我在船上持用該漁槍打漁，並無為己持有之意思等語。經查：
㈠、扣案之漁槍，係被告甲○○所有，並經內政部許可，發給漁民自製漁槍執照，槍身號碼為681003號，執照之有效期間至95年12月31日等情，業經被告甲○○供述在卷，並有上開執照1紙在卷可稽（偵卷第78頁正反面），又該漁槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以壓體氣體為發射動力之市售漁槍，機械性能良好，可發射隨附之金屬箭，認具殺傷力，亦有該局94年7月27日刑鑑字第0940104056號槍彈鑑定書1紙在卷可稽（偵卷第58頁）；再者，上開漁槍係被告甲○○於上開時、地，出借予被告乙○○下水打漁等情，亦據被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序中供述在卷（警卷第4頁；偵卷第76頁；本院95年7月21日準備程序筆錄第3頁），被告乙○○於本院亦供承扣案漁槍係其向甲○○借用（本院95年7月21日準備程序筆錄第2頁），2人所供互核一致，是被告甲○○嗣於本院審理時，始改稱乙○○拿伊之漁槍下水打魚，伊不知情云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡、惟應審究者為被告甲○○在「龍惠鴻六號」漁船上，將其合法申請之扣案漁槍借予被告乙○○下水打漁，渠2人是否分別構成槍砲彈藥刀械管制條例第9條第1項之未經許可，出借漁槍罪嫌，及同條第3項之未經許可，持有漁槍罪嫌。查被告甲○○係「龍惠鴻六號」漁船船長，被告乙○○則為被告甲○○僱用在「龍惠鴻六號」漁船工作之船員，案發當天被告乙○○持用扣案漁槍下水打魚時，事先曾徵得被告甲○○之同意，且被告乙○○使用漁槍完畢，即將該漁槍歸還予被告甲○○等情，業如上述，並為被告2人所不否認，準此，則被告乙○○持用甲○○所有合法申請之漁槍下水打漁，顯然係在被告甲○○監督指揮之下所為，即該漁槍並未脫離被告甲○○之實力支配而移歸被告乙○○管領，改由被告乙○○持有，而被告乙○○亦無以支配之意思，持續將該漁槍置於自己事實上得為實力支配狀態之意圖，是被告甲○○雖有將扣案之漁槍交予被告乙○○使用之行為，然被告甲○○並無出借之意思，而被告乙○○亦無將之置於自己管領下之持有犯意。至於被告甲○○雖曾坦承出借扣案漁槍予被告乙○○，而被告乙○○亦供承向被告借得該漁槍下水打漁，然渠2人並未坦承此行為構成犯罪，自難以渠等上開供述，即認渠2人構成犯罪。
㈢、綜上所述，被告2人上開所為，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第9條第1項之出借漁槍罪，及同條第3項之持有漁槍罪之構成要件有間，此外，復無其他積極證據足資證明被告2人有上開犯行，既不能證明被告2人犯罪，即應為被告2人無罪之判決。
㈣、原審因而以不能證明被告2人犯罪，而為此部分無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
違反漁業法部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
中華民國95年9月14日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
漁業法第48條第1項第3款：
採捕水產動植物，不得以左列方法為之：
三使用電氣或其他麻醉物。漁業法第60條第1項：
違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣15萬元以下罰金。