裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1049號民事判決
裁判日期：民國94年01月04日
裁判案由：塗銷最高限額抵押權
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一０四九號上訴人甲○○訴訟代理人 凃秀蕊 律師被上訴人戊○○
丁○○丙○○兼右一人特別代理人乙○共同訴訟代理人 徐念懷 律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第九八０號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第二項定有明文。又特別代理人一經選任後，依同法第五十一條第四項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審法院經選任者，應在上級審法院續行訴訟。查被上訴人乙○主張被上訴人丙○○患有精神病，為無訴訟能力之人，爰依上開規定聲請為被上訴人丙○○選任特別代理人等語，並提出殘障手冊為證（見原審卷㈠第九四頁），經原審裁定選任被上訴人乙○就本件訴訟為被上訴人丙○○之特別代理人（見原審卷㈠第九九頁），則依上開說明，被上訴人乙○自得於第二審程序任被上訴人丙○○之特別代理人而續行訴訟，不待本院另行選任，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段六一六地號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○路一段一三六巷十一弄五號房屋（下稱系爭房地），原為訴外人許 鄧璞 所有， 許鄧璞 於民國（下同）九十年十月二日死亡，被上訴人為其繼承人。又上訴人於八十七年三月三日就系爭房地設定最高限額新台幣（下同）二百六十四萬元之第三順位抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自八十七年三月三日起至九十七年三月二日止，然許鄧璞及被上訴人與上訴人素不相識，彼此間無既存之債權債務關係，且許鄧璞亦未授權他人設定系爭抵押權，爰依民法第七百六十七條規定訴請塗銷系爭抵押權登記等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：被上訴人丁○○於八十七年二月間因出國留學需用款項，乃與許鄧璞共同委由訴外人 廖丹萍 ，以被上訴人丁○○為借款人，許鄧璞為連帶保證人，並由許鄧璞提供系爭房地為擔保設定系爭抵押權，而向上訴人借款二百二十萬元（下稱系爭借款），並於八十七年三月間辦理系爭抵押權背書，面額二百二十萬元之支票予上訴人作為系爭借款之擔保，而上訴人亦已委由訴外人 凃世煌 將二百五十萬元匯入被上訴人丁○○之帳戶，以為借款之交付，是系爭借款債權及抵押權設定契約均屬存在。又上開支票上被上訴人丁○○之背書章及辦理系爭抵押權設定所需之印鑑、印鑑證明、房地所有權狀、人丁○○確有授權訴外人廖丹萍為本件抵押貸款，退步言，縱認許鄧璞及被上訴人丁○○實際上未授權訴外人廖丹萍為本件抵押借款，惟彼等既將印鑑、印鑑證明及所有權狀及身份證件等重要資料交付訴外人廖丹萍，亦足以使人相信訴外人廖丹萍有代理權，故被上訴人亦應負表見代理人之責任，是被上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張系爭房地原為許鄧璞所有，許鄧璞於九十年十月二日死亡，被上訴人為其繼承人，又上訴人就系爭房地於八十七年三月三日設定系爭抵押權等事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明書、身分證影本、件在卷為證（見原審卷㈠第六至十一、三七至四五頁，卷㈢第八一至八五頁），堪信為真正。又系爭抵押借款係由訴外人廖丹萍代理許鄧璞及被上訴人丁○○，與訴外人凃世煌（即上訴人之代理人）辦理之事實，亦為兩造所不爭執，堪信為真正。被上訴人則否認許鄧璞及被上訴人丁○○有授權訴外人廖丹萍為本件抵押借款之事實。經查：
㈠被上訴人就系爭抵押權設定登記申請文件所附印鑑證明之真
正不爭執（見原審卷㈠第二九、四二頁，原審卷㈡第九、一四七頁），又依台北市士林區戶政事務所九十一年十月七日北市士戶二字第０９１６１５１８３００號函覆：上開印鑑證明申請書依形式上觀察應係許鄧璞親自申請辦理等語，亦有該函及印鑑登記證明申請書在卷可稽（見原審卷㈠第一一
三、一一四頁），是上訴人主張系爭抵押權設定登記文件上許鄧璞印文係屬真正一節，堪信為真正。
㈡被上訴人於本院審理中自認有將上開印鑑證明、印鑑、系爭
房地所有權狀及合作金庫更換貸款合約事宜之事實（見原審卷㈠第五二、五五頁，卷㈡第九頁）；又被上訴人乙○於另案告訴訴外人張 儷瓊 涉有洗錢防制法罪嫌時，於告訴狀載：因受訴外人 張儷瓊 以投資理財為由詐騙，而交付上開文件資料予訴外人張儷瓊等語；復於另案債務人異議之訴（原法院九十一年度士簡字第五七０號）中亦陳明：「因為戊○○在做生意，把系爭房地設定抵押給花旗銀行，丁○○是張儷瓊兒子的家教老師，因為這樣，張儷瓊建議我們改向合作金庫貸款，所以我們就將上開文件交給張儷瓊，因為張儷瓊說每隔一年合庫要換約一次，所以東西一直放在張儷瓊那裡，直到有人查封我的房子，我才知道這些事情，向張儷瓊把東西要回來」等語，亦有告訴狀、言詞辯論筆錄（見本院卷第二０九至二一五頁），復參以許鄧璞自八十五年間向合作金庫貸款後確有每年換約之事實，此為兩造所不爭執（見原審卷㈡第一七五頁），並有合作金庫九十二年四月九日合金延字第０９２０００１８９７號函附放款帳務資料查詢單、本票、借據等件附卷為憑（見原審卷㈡第一一六至一三八頁），可見被上訴人主張許鄧璞及被上訴人丁○○為委託訴外人張儷瓊向合作金庫辦理換約之事而將上開印鑑證明、印鑑、系爭房地之所有權狀及又上訴人雖主張向銀行辦理換約只須提出印鑑即可，無須另提出房地所有權狀、印鑑證明、及被上訴人丁○○交付上開文件並非僅為換約轉貸，而係授權他人抵押借款等語。惟查，許鄧璞及被上訴人丁○○並非從事銀行貸款相關業務人員，依一般經驗法則，彼等就向銀行申請延展借款還款期限，而與銀行進行換約手續，究須提出何種文件，未必知悉，故彼等誤信辦理換約手續須提出上開文件，而將上開文件交由訴外人張儷瓊代為處理，誠屬可能，故上訴人此部分之主張，尚不足採。
㈢上訴人又主張系爭抵押權之設定係許鄧璞及被上訴人丁○○
授權予訴外人張儷瓊，再由訴外人張儷瓊授權予訴外人廖丹萍辦理等語，惟為被上訴人所否認。查證人張儷瓊到庭證稱：「知道他們（被上訴人）在 至誠路 有棟房子，門牌號碼則不清楚。也不知道有無設定抵押給甲○○（即上訴人）。我不認識甲○○」，「（丁○○、乙○有無將房子所有權狀、交給我，是我把我的東西交給他們保管，我也沒有替他們處理財物及銀行貸款問題」，「廖（即 廖外萍 ）是我的姪女，有時我會請他過來一下，大約民國八十四年左右他來過我家，有無見過乙○母女我不清楚」，「廖丹萍與被上訴人不熟，就本件抵押權設定事件我不知道」，「（是否認識 涂世煌 代書？）不認識」，「（廖丹萍有無替乙○辦理銀行貸款事宜？）廖丹萍與他們不熟，不會替他們辦貸款」，「（知否廖丹萍代理辦理本件抵押貸款事宜？）廖丹萍不可能代理丁○○辦理本件抵押貸款之事情，廖丹萍就像我女兒一樣，要做何事，會告知我，他也沒有能力到銀行辦理貸款」，「（丁○○有無將其印鑑、存摺交由證人理財投資？）沒有，他沒有錢，如何投資」等語（見本院卷第一六０至一六二、一六七頁），則依證人張儷瓊上開證述，實不足以證明證人張儷瓊有將上開印鑑證明等文件交由訴外人廖丹萍並授權其辦理系爭抵押借款之事實。
㈣證人凃世煌於原審雖到庭證稱：「．．．我不認識原告（即
被上訴人），但根據我的經驗，原告是有頭有臉的人，因為身分關係不方便出面，所以委託廖丹萍處理，我信任廖丹萍所言，所以我告訴甲○○，甲○○表示他願意借錢。廖丹萍權狀正本來辦理抵押權設定。送件時我還特別問過地政事務所人員印鑑證明確實是真正的」，「我不認識原告。我與廖丹萍是朋友關係。第二、三、四順位抵押權設定都是我代辦的，我有去現場看過，我認為系爭房地有三、四千萬的價值」，「．．．設定是分好幾年辦理的， 侯承利 的部分是在八十六年間設定的，本件系爭抵押權是在八十七年設定的，另外還有二筆天母西路和石牌路的抵押權設定是在八十九年或九十年間設定的。每次辦理都有拿狀正本。因為我沒有電話所以我沒有打，同時我也認為沒有必要打」，「本件房地第二順位抵押執行時我去過至誠路二次，當時許鄧璞及乙○都在場，他們告訴我他們認識廖丹萍，廖丹萍是張儷瓊的女兒，當時許鄧璞有表示要把房子賣掉來處理債務，隔了幾天果然在住商仲介一位王先生來告訴我乙○及許鄧璞委託他賣房子，還叫我先不要執行暫停二個月」，「（證人當時到現場時有無向原告提到抵押權設定？）有的，我當時有提到本件曾請求本票裁定，我當天說的有記載於執行筆錄」，「八十六年底就開始講本件抵押權的設定，我找到甲○○談本件借款是在八十七年二月左右，廖丹萍是八十七年二月中下旬時將去代辦，第二順位侯承利的抵押權設定是在八十六年間辦理的，每一次交給我的印鑑證明時間都不同，第三順位是我們，第四順位是 張月英 ，張月英是我太太，第一順位是合庫，另外天母西路及石牌路的房子都是廖丹萍找我代辦的，時間是在八十九年或九十年間」等語（見原審卷㈠第五三至五五頁）。惟查：
⒈系爭房屋第二順位抵押權人登記為訴外人侯承利之事實，為
兩造所不爭執，並有上開土地登記謄本及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第七、十頁）。又訴外人凃世煌於九十年間以訴外人侯承利之名義聲請本票裁定，經原法院以九十年度票字第一二號裁定准予強制執行，訴外人凃世煌乃執該裁定以訴外人侯承利之名義就系爭房地聲請強制執行（原法院九十年度執字第一０七三一號），並於九十年八月二十一日執行查封，嗣許鄧璞於同年八月三十日委託訴外人住商不動產天母士東店出售系爭房地，訴外人凃世煌於同年十月十八日以訴外人侯承利之名義向執行法院聲請延緩執行等情，為兩造所不爭執，並有上開九十年度票字第一二號裁定、確定證明書、查封筆錄、住商不動產天母士東店函附委託銷售契約書、聲請狀等件在卷可稽（見本院卷第八五、八六、一０四至一０六頁，二四九至二五四頁），並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，堪信為真正。
⒉依上開查封筆錄記載：「債權人代理人導往現場，債務人在
場，稱該屋係一樓自行使用，二樓親友借住，三樓增建，亦出借予親友，頂樓有增建」（見本院卷第二四九頁），此外，並無如上訴人主張及證人凃世煌證稱許鄧璞有於上開查封程序中承認有為系爭房地之第二至第四順位抵押借款，並承諾將出售房屋以清償該等債務等事實。況許鄧璞於系爭房屋遭查封後，即於九十年九月七日具狀提起債務人異議之訴（嗣訴外人許鄧璞死亡，由被上訴人承受訴訟），請求塗銷上開第二順位抵押權登記（原法院九十年度重訴字第五三七號），此有起訴狀在卷可稽（見原審卷㈢第二一至二三頁），顯見許鄧璞雖於系爭房地遭查封後另行委託出售系爭房地，惟並非對上開第二順位抵押權毫無異議，是上訴人主張許鄧璞生前未對系爭房地第二至第四順位抵押借款之事表示反對，甚而承諾還款云云，並不足採。
⒊查系爭房地第二至第四順位抵押權設定登記均係由訴外人凃
世煌代理辦理，為兩造所不爭執，並經證人凃世煌證述屬實（詳如前述）。而訴外人侯承利（即系爭房地第二順位抵押權人）於上開債務人異議之訴審理中陳明：其與被上訴人並不相識，亦無任何債權債務關係，且未就系爭房地設定抵押權，更無聲請就系爭房地為強制執行，其懷疑係訴外人凃世煌冒用其名義聲請執行等語，有原法院九十年度重訴字第五三七號判決在卷可稽（見原審卷㈠第六七頁）。又上訴人主張許鄧璞另將系爭房地授權訴外人廖丹萍設定最高限額四百八十萬元之第四順位抵押權予訴外人張月英（即訴外人凃世煌之妻），擔保被上訴人丁○○向訴外人張月英所為四百萬元借款之事實，並提出上開土地登記謄本及建物登記謄本為證（見原審卷㈠第八、十一頁），惟亦經被上訴人另案訴請確認訴外人張月英對被上訴人之債權不存在及塗銷上開第四順位抵押權登記，亦經原法院以九十一年度士簡字第五七０號判決被上訴人勝訴，此有宣示判決筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第二七六至二八五頁），可見，證人凃世煌所代為辦理之系爭房屋第二至第四順位抵押借款均有爭議，而訴外人凃世煌就此等爭議均具有重大利害關係，是實不能僅憑證人訴外人凃世煌所為上開證述，遽為有利於上訴人之判斷。
㈤上訴人又主張被上訴人丁○○另提供坐落台北市○○○路○
○○巷○○號八樓房地委由訴外人廖丹萍向訴外人張月英（即訴外人凃世煌之妻）抵押借款三百萬元，而被上訴人乙○亦曾委託訴外人廖丹萍，以坐落台北市○○路○段○○○號五樓之一房地擔保被上訴人丁○○另向訴外人張月英所為六百萬元借款，上開房地並均經強制執行在案，而被上訴人對該強制執行程序均無異議。且訴外人第一銀行於上開天母西路房地執行程序中提出之借據，即係由被上訴人丁○○擔任訴外人廖丹萍之連帶保證人，顯見被上訴人與訴外人廖丹萍熟識，且確有授權訴外人廖丹萍處理抵押借款之事等語，並提出他項權利證明書、執行處通知、借據、約定書等件為證（見原審卷㈠第八一至八九頁）。惟查：
⒈上開第一銀行所提出之借據係於八十八年七月十三日所簽立
，且觀諸該借據所載，其上有關借款人、連帶保證人之姓名、住址之記載應係出於同一人之筆跡（見原審卷㈠第八八頁）。證人張儷瓊雖證稱：「（上開第一銀行借款）這件事我知道，是廖丹萍要去借款，因本件是信用貸款，銀行要求兩個連帶保證人，丁○○是我請他當連帶保證人，丁○○有答應」，「（廖丹萍借錢時為何由丁○○當保證人？）因為我與丁○○感情很好，所以丁○○答應當廖丹萍的保證人，兩個保證人分別自行到銀行辦貸款」等語（見本院卷第一六三頁）。惟查，被上訴人丁○○於八十八年一月十五日出境迄至同年七月二十三日始入境之事實，為上訴人所不否認，並有入出國日期證明書、內政部警政署入出境管理局九十一年十月八日境信昌字第０９１００８０６８９號函附出入境紀錄表在卷為憑（見原審卷㈠第一一０至一一二頁），是上開借據簽訂時，被上訴人丁○○並不在國內，而不可能親自前往銀行辦理上開貸款事宜，是證人張儷瓊上開證述顯非事實，而不可採。又上訴人雖主張該借據係被上訴人丁○○授權他人所簽訂等語，然上訴人就此事實並未舉證以實其說，是上訴人此部分之主張亦難採信。
⒉被上訴人主張上開天母西路及石牌路房地並非被上訴人丁○
○及乙○所有，而係訴外人張儷瓊借用彼等名義登記，故彼等並不知有以該房地抵押借款之事等語。查證人張儷瓊證稱：「（是否將上開天母西路房子登記給被上訴人丁○○及將上開石牌路房子登記給被上訴人乙○？）沒有。丁○○在我家幫忙時很乖，乙○對我很好，因他們家很窮，當時是說要買石牌路的房子給丁○○當作嫁妝，但需要貸款，我告訴他貸款算是薪水，後來並沒有做到，因他要到國外讀書，所以作罷。天母西路的房子並未登記給他們母女，那是八十年時租來給我家幫忙的司機住的」，「我不知道為何這兩棟房子會登記在他們名下」等語（見本院卷第一六二、一六三頁）。又查，上開石牌路房地原登記為訴外人 林輝雄 所有，於八十八年一月間移轉登記為被上訴人乙○所有；而上開天母西路房地原登記為訴外人 鄭美寶 所有，於八十八年十一月間移轉登記為被上訴人丁○○所有，其移轉登記手續均由訴外人凃世煌以雙方代理辦理等情，有不動產異動索引、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、公證書等件在卷為證（見原審卷㈡第十九至二九、四三至五六頁）。而證人 林書港 於原審證稱：「（石牌路二段三三五號五樓及五樓之一房屋係何人所有？）五樓房屋是登記在我兒子林輝雄名下，五樓之一是登記在我的名下，但我們都不知道。林輝雄是設計師，張儷瓊有很多間房屋是請林輝雄設計的。張儷瓊告訴林輝雄可以幫忙理財，我和林輝雄就將我們的儷瓊去辦理，張儷瓊就拿林輝雄所有 北投 文化三路六十一號房屋及我所有之內湖的房屋去一銀辦理抵押貸款，投資晶元廠及三洋汽車。她將貸款的錢拿走，都是開 張榮國 的票給我們，當時她佯稱她是 黃雅玲 ，直至九十年間案發後我才知道她的本名是張儷瓊」，「（房屋登記在名下時是否清楚？）我們不清楚。我兒子的瓊的，我的是在八十二年十月交給她的」，「（是否認識代書凃世煌？）我不認識」，「（知否本件土地申請是委託凃世煌代辦的？）我們不知道」等語（見原審卷㈡第十三、十四頁）。又證人鄭美寶亦證稱：「（天母西路一一七巷三十號房屋為何登記在你的名下？）我是人頭。我們與張儷瓊認識有三、四年之久，張儷瓊表示她有很多房子，因為我名下沒有房子，所以同意將房子登記在我名下，我的印鑑都放在張儷瓊處」，「（是否認識凃世煌？）我不認識」等語（見原審卷㈡第十五、十六頁），則綜合上開情節，堪認被上訴人主張上開天母西路及石牌路房地係訴外人張儷瓊借用被上訴人丁○○及乙○名義登記之事實，為可採信。
⒊依上所述，上開天母西路及石牌路房地事實上既非被上訴人
丁○○及乙○所有，而係由訴外人張儷瓊所管領，則依通常情形，有關該二筆房地如何由訴外人廖丹萍與凃世煌辦理抵押借款，被上訴人丁○○及乙○未必知悉，此外，上訴人復無法證明被上訴人丁○○確有擔任訴外人廖丹萍之連帶保證人向第一銀行借款之事實，是上訴人執前詞主張被上訴人與訴外人廖丹萍熟識，確有授權訴外人廖丹萍處理抵押借款云云，亦不足採。
㈥上訴人又主張被上訴人乙○、丁○○曾與訴外人廖丹萍同設
籍於台北市○○○路○○○巷○○號八樓人乙○、丁○○與訴外人廖丹萍熟識等語，並提出為證（見原審卷㈡第六七－一、六七－二頁）。惟查，依我國社會常情，數人，又縱認被上訴人乙○、丁○○與訴外人廖丹萍確屬熟識，亦不得據此即得推認許鄧璞及被上訴人丁○○確有授權訴外人廖丹萍為本件抵押借款之事實。
㈦按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為，但不動產
之出賣或設定負擔，須有特別之授權，民法第五百三十四條第一款定有明文。上訴人主張許鄧璞及被上訴人丁○○將上開印鑑、印鑑證明、所有權狀、儷瓊，係概括委任訴外人張儷瓊理財，亦應包括系爭抵押借款等語。惟查，許鄧璞及被上訴人丁○○縱有概括委任訴外人張儷瓊代為理財，然訴外人張儷瓊並不因持有上開文件即當然取得許鄧璞及被上訴人丁○○之特別授權，而上訴人亦未舉證證明訴外人張儷瓊就系爭抵押權之設定確有受特別授權，並再授權予訴外人廖丹萍辦理之事實，是上訴人主張系爭抵押權之設定確係基於許鄧璞及被上訴人丁○○所為云云，並不足採。
㈧又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。又依此規定，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。上訴人主張許鄧璞、被上訴人丁○○將上開印鑑、印鑑證明、所有權狀、儷瓊，復交由訴外人廖丹萍持有，而提供訴外人凃世煌設定系爭抵押權，縱許鄧璞、被上訴人丁○○實際上未授權，亦顯具有由自己之行為表示以代理權授與他人之表見事實，致善意之上訴人信賴訴外人廖丹萍有代理權而為本件抵押借款，自應負授權人責任等語。惟查，訴外人凃世煌係執業多年之代書，照理應熟諳不動產抵押貸款相關法律規定及程序，且依前所述，除系爭抵押借款外，訴外人凃世煌尚代理辦理系爭房屋第二、第四順位抵押借款及上開天母西路及石牌路房地之抵押借款事宜，甚且部分借款尚由訴外人凃世煌自己擔任金主提供（參見本院卷第二八三頁反面、臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一三一二號不起訴處分書－附於本院卷第二一七至二二０頁，原法院九十年度票字第三九四八號裁定－附於本院卷第二五六頁），則依其情節，訴外人凃世煌與許鄧璞、被上訴人乙○、丁○○等人數年間有多筆鉅額資金往來，依一般經驗法則，訴外人凃世煌應會向許鄧璞、被上訴人乙○、丁○○等人查證，然訴外人凃世煌竟僅查證上開印鑑證明是否真正，而對於訴外人廖丹萍是否確有被授權一事，竟完全未向許鄧璞、被上訴人乙○、丁○○等人查證，甚且互不相識，亦從未要求訴外人廖丹萍提出授權文件，以資證明訴外人廖丹萍確有經合法授權，而僅憑訴外人廖丹萍所提供上開印鑑、印鑑證明、所有權狀、，且衡情訴外人凃世煌對於訴外人廖丹萍無代理權之事亦屬可得而知，是依民法第一百零五條及前揭規定，上訴人主張其為善意第三人，而請求許鄧璞及被上訴人負表見代理責任，於法尚有未合，不應准許。
五、上訴人主張其就系爭借款，係委由訴外人凃世煌先後於八十七年三月十九日及八十七年三月二十五日，分別將一百三十萬元及一百二十萬元匯入被上訴人丁○○於第一銀行所開立活期儲蓄存款00000000000號帳戶內，而被上訴人丁○○亦交付由訴外人張榮國所簽發，由被上訴人丁○○背書，面額二百二十萬元之支票以為系爭借款之擔保，被上訴人丁○○並於數日後即清償額外多借之三十萬元等語，並提出入戶電匯回條、支票及退理由單為證（見原審卷㈠第九０、一三五頁）。被上訴人就上開支票背面被上訴人丁○○印文之真正並不爭執（見原審卷㈠第一六八、一六九頁，卷㈡第一四七頁），惟否認被上訴人丁○○有於該支票背書並交付該支票予上訴人，及上訴人有交付系爭借款之事實。經查：
㈠上訴人先則主張其於訴外人凃世煌為系爭借款匯款前，即已
交付二百五十萬元予訴外人凃世煌等語（見原審卷㈡第一四三頁），嗣又主張係於八十六年九月間簽發面額一百五十萬元支票予訴外人凃世煌，系爭抵押權設定後有一百萬元差額請訴外人凃世煌代為調款等語（見原審卷㈡第一六九、一九一頁），其先後所為主張不一，難以盡信。
㈡依上開入戶電匯回條所載，八十七年三月十九日一百三十萬
元匯款之匯款人係訴外人凃世煌，而八十七年三月二十五日一百二十萬元匯款之匯款人係訴外人張月英，且上開匯款總金額為二百五十萬元，核與上訴人主張系爭借款金額為二百二十萬元並不相符，上訴人主張被上訴人丁○○嗣後表示欲多借三十萬元，且數日後即就此部分先行清償等語，惟為被上訴人所否認，而上訴人就此部分之事實除以證人凃世煌為證外（詳如後述），並無法舉證以實其說（見原審卷㈡第八頁）是其此部分之主張尚難信為真正。
㈢證人凃世煌固證稱：「匯款情形是甲○○之前就把錢交給我
，我分二次匯款，一次是用我的銀行帳戶匯出去的，一次是用我太太的銀行帳戶匯出去的，用我帳戶匯的就寫我的名字，用我太太帳戶匯的就寫我太太的名字，但都是我的筆跡，丁○○的帳號是廖丹萍告訴我的，我也問過一銀丁○○的帳戶是否正確」，「我不認識張儷瓊，我認識廖丹萍，他們之間是何關係我不清楚。甲○○貸款的款項由我匯出是因為我代辦過侯承利的貸款。廖丹萍告訴我系爭房子有三千多萬元的價值，我代表甲○○，廖丹萍代表丁○○，談妥借款二百二十萬元，錢是於八十六年九月間甲○○先交付其本人簽發台灣土地銀行士林分行面額一百五十萬元之支票給我，後來辦妥抵押權設定後，丁○○說要多借三十萬元，並說在短期內三十萬元會先還」，「（一百五十萬元的支票你交給何人？）我先轉出去了，因為當時抵押權設定尚未辦妥」，「（經手甲○○貸款的款項）只有這一筆」，「（抵押權未辦妥，甲○○為何先交付一百五十萬元給你？）甲○○願意作金主，先將一百五十萬元的票給我」，「（三十萬元是誰的？）是我調來的。我辦好抵押權設定後，向甲○○要錢，甲○○說他拿不出來，叫我先去調錢，所以另外的一百萬元是我籌措的，至目前為止，這一百萬元還沒有還給我，丁○○另借的三十萬元已經還了。一百萬元甲○○一直沒有給我，所以我與甲○○約定七十萬元的利息都由我來收。一百五十萬元的支票已兌現」，「（廖丹萍有無提出授權書？）雖無提出授權書，但有定書上也蓋有印章，我到地政事務所查證過這些文件都是真的」，「利息有時是交付張榮國開的票，由丁○○背書，有時是付現」等語（見原審卷卷㈠第五六頁，卷㈡第一七０至一七三頁）。惟查：
⒈依證人凃世煌所證，其僅為上訴人經手系爭借款，且係於八
十七年二月左右始與上訴人談系爭借款（參見上述四、㈣所載），而系爭抵押權係於八十七年三月三日設定登記，則上訴人何以於八十六年九月間即將一百五十萬元借款交予訴外人凃世煌，顯見證人凃世煌上開證詞並不實在，而難採信。⒉查兩造均陳明彼此互不相識（見原審卷㈡第十二頁），是倘
被上訴人丁○○確有向上訴人借款，照理應有約定利息。上訴人雖主張兩造約定系爭借款之利息為月息一分半（即年息百分之十八），以匯款方式繳納，均委由訴外人凃世煌代辦等語（見原審卷㈡第八、一四三、一六九頁）。惟查，依上開土地暨建物登記謄本及抵押權設定契約書所載（見原審卷㈠第七、十、四一頁），其利息欄均記載：「無」，而上訴人主張被上訴人丁○○係以匯款方式繳息，核與證人凃世煌證稱係以支票或現金付息，亦有不同，此外，上訴人及證人凃世煌均無法提出有關系爭借款利息收付之證據以供查證，是上訴人此部分之主張亦難採信。
㈣上訴人又主張被上訴人丁○○係於八十七年三月間持訴外人
張榮國所簽發、發票日為八十八年三月二十二日，面額二百二十萬元之支票向上訴人借款，嗣該支票屆期，被上訴人丁○○再更換為八十九年三月二十二日之期票，嗣屆期又更換為九十一年三月二十二日期票，被上訴人丁○○並均在上開支票背書等語（見原審卷㈡第一六九頁）。惟查：
⒈被上訴人丁○○於八十八年一月十五日出境，於八十八年七
月二十三日入境，嗣於八十八年九月十日出境，於九十年七月二十九日入境等情，有上開入出國日期證明書、內政部警政署入出境管理局九十一年十月八日境信昌字第０９１００８０６８９號函附出入境紀錄表在卷為憑（見原審卷㈠第一一０至一一二頁），可見上訴人所主張之上開換票日期，被上訴人丁○○均不在國內，是被上訴人否認有上開換票行為一節，堪予採信。上訴人雖主張上開換票行為係被上訴人丁○○授權訴外人廖丹萍處理等語，惟未舉證以實其說，尚難信其此部分之主張為真正。
⒉證人張榮國於原審證稱：「張儷瓊是我姊姊，廖丹萍是我另
一位姊姊 張秋蘭 的女兒」，「（是否將系爭支票借給張儷瓊使用？）我在第一銀行的帳戶都是我父親在使用，我不知道為何這個帳戶的票會給他人使用。我父親於三年前去世，我與張儷瓊已有二十年未往來」，「該帳戶是十幾年前我親自開戶的，我父親死後我沒有將帳戶拿回來」，「（該支票上的印章是否為證人所有？）如果是開戶的印章就是我的」，「我父親與我弟弟 張清榮 住在一起，張儷瓊與我父親往來較密切」，「我沒有見過原告」，「這個帳戶的票都是我父親在使用，我從未使用過」，「（是否知道張儷瓊有使用？）在刑事案件開庭後我才知道」，「我從來沒有收到退票通知，九十一年十月間刑事案件開庭時我才知道此事。我問張儷瓊才知道我的帳戶是她向我父親拿去用的，至於何時開始使用，我則沒有問她」，「（是否認識凃世煌、張月英？）不認識」等語（見原審卷㈡第一四三至一四六頁）。而證人張儷瓊亦證稱：「廖丹萍、張榮國各有一本支票交給我使用，其中張榮國的支票曾經遺失壹張，銀行有通知有人提示，經查該支票是遺失，所以沒有去付，讓他退票，該遺失的支票是否為被證六的支票（即上開面額二百二十萬支票）我不確定，因時間太久，我不記得，金額好像幾百萬。被證五匯款單的事情我不知道」，「（被證六支票上丁○○的背書章是否真正？）我不知道」，「我所持有的張榮國支票要用的時候，是交給僕人處理，有關被證六的背書章我不知道」等語（見本院卷第一六三、一六四頁），則證人張榮國之支票既係由證人張儷瓊保管使用，而證人張儷瓊復持有被上訴人丁○○復之印鑑，則上開面額二百二十萬元支票背面固蓋有被上訴人丁○○印鑑章，亦難據此即得認定被上訴人丁○○確有於該支票背書，並執以交付上訴人作為系爭借款擔保之事實。
㈤第一銀行於九十二年一月十七日以一天母字第００七號函覆
：「．．．㈡本行活期儲蓄存款00000000000丁○○帳戶係於八十四年五月二十四日由丁○○本人親自開戶．．．㈢查該帳戶八十七年三月十九日支出明細共四筆，其中二七、０００元提領現金，七三、九二二元償還本人借款本息；一、００五、七八六元償還 謝立萍 借款本息；一九０、０００元提領現金並存入 王啟仲 帳戶。八十七年三月二十六日提領現金一、二００、０００元亦存入王啟仲帳戶．．．」，此有該函及傳票等件在卷可稽（見原審卷㈠第一八三至一八九頁）。經查：
⒈依卷附第一銀行之借據及借款展期約定書所載（見原審卷㈢
第十七至十九頁），被上訴人丁○○先後於八十八年七月二十六日、八十九年五月十五日邀訴外人林輝雄、鄭美寶為連帶保證人，分別向第一銀行貸款六十萬元、四十萬元，嗣於八十九年七月二十六日六十萬元借款部分到期後復申請展期。然依上開出國日期證明書、內政部警政署入出境管理局九十一年十月八日境信昌字第０９１００８０６８９號函附出入境紀錄表所載（見原審卷㈠第一一０至一一二頁），被上訴人丁○○於八十八年九月十日出境，迄至九十年七月二十九日入境，是就上開四十萬元借款及六十萬元債務展期部分應非被上訴人丁○○所親為，而觀諸借據及借款展期約定書，有關被上訴人丁○○及訴外人林輝雄、鄭美寶之字跡均相同，顯係出於同一人所為，是被上訴人主張上開借款非被上訴人丁○○所借貸等語，洵屬有據。
⒉查訴外人王啟仲與訴外人張儷瓊均涉嫌犯有詐欺、洗錢防制
法等罪嫌，此有台灣士林地方法院檢察署函、通緝書在卷可稽（見本院卷第五三、五四頁），又被上訴人丁○○上開第一銀行帳戶內，於八十七、八十八年間有數筆鉅額款項提領，而於該領款日期，被上訴人丁○○均不在國內，此有取款憑條及上開出入境資料在卷可稽（原審卷㈡第一０二至一０七頁），參以依上訴人所提剪報所載，訴外人張儷瓊因涉嫌以投資理財為名，招攬他人拿出現金或向銀行辦理貸款而詐取財物，於九十年八月十六日經警查獲時，於其住家查扣四十九本銀行存摺、九本支票簿、一百多張已填具金額之支票和大批來路及用途不明之印章等情，此有上開剪報在卷為憑（見原審卷㈠第一七七、一七九頁），由此足徵被上訴人主張被上訴人丁○○上開第一銀行帳戶及印章均交由訴外人張儷瓊，委其代為理財等語，堪予採信。
⒊依上所述，被上訴人丁○○上開第一銀行帳戶既係由訴外人
張儷瓊使用，而上開第一銀行之借款又非被上訴人丁○○所借用，則訴外人凃世煌匯入該帳戶之款項雖經提領支用，亦不能據此即認被上訴人丁○○確已受領系爭借款之事實。
㈥查訴外人凃世煌於八十八年、八十九年間曾數次收受由被上
訴人丁○○為匯款人名義之匯款達三百餘萬元，此有匯款單在卷為證（見本院卷第五六、五七頁），上訴人雖主張該等款項係被上訴人丁○○用以償還其他借款或支付利息等語，惟並未具體說明該等款項究係償還何筆債務及利息，且由此益徵訴外人凃世煌與被上訴人丁○○之帳戶間確有多筆資金往來，故實不能僅憑訴外人凃世煌有於八十七年三月十九日、同年三月二十五日，分別將一百三十萬元及一百二十萬元匯入被上訴人丁○○上開第一銀行帳戶內之事實，即得推認該二筆款項係代上訴人交付系爭借款之事實。
六、綜上所述，許鄧璞及被上訴人丁○○既未授權訴外人廖丹萍辦理系爭抵押貸款，亦無表見代理情事，而上訴人復無法證明已交付系爭借款之事實，則被上訴人基於所有權請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即無不合，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年1月4日
民事第五庭審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月4日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。