裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2917號刑事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2917號上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制案件，不服台灣新竹地方法院94年度訴字第36號，中華民國94年6月24日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1340號；併辦案號：台灣新竹地方法院檢察署94年度發查毒偵字第12號、94年度毒偵字第2141號、94年度毒偵字第1923號、94年度偵字第1906號、94年度毒偵字第2190號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之海洛因貳拾柒包（合計淨重壹點伍肆公克，空包裝重伍點肆玖公克）、拾包（合計毛重柒點參公克）均沒收銷燬之；注射針筒伍支均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）七十年、七十四年間因違反麻醉藥品管理條例、煙毒案件，分別經原審及本院判處有期徒刑五月及有期徒刑十五年，經減刑後，定應執行刑為有期徒刑九年四月確定，於八十年一月十日縮短刑期假釋出監；復於假釋期間即八十二年因犯煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑三年六月確定，上開假釋並經撤銷，另執行殘刑有期徒刑三年四月二十三日，於八十四年五月十八日縮短刑期假釋出監；又於假釋期間即八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月，前開第二次假釋並遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑四年四月十九日，於八十八年六月二十四日縮短刑期假釋出監。再於八十九年間因施用毒品，經撤銷第三次假釋，應執行殘刑有期徒刑一年八月二十二日，於八十九年十一月一日入監執行，九十一年六月二十九日縮短刑期執行完畢；復於八十九年間因施用毒品案件，經原審裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治處分評定為合格，無繼續戒治之必要，經裁定停止強制戒治付保護管束，於九十年三月二十四日保護管束期滿，由臺灣新竹地方法院檢察署於同年四月十九日，以九十年度戒毒偵字第七一號不起訴處分確定。
二、詎甲○○猶不知戒絕，明知海洛因不得施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品安非他命之概括犯意，先後自（一）九十年三月二十四日停止強戒治付保護管束期滿後某日起迄九十三年十一月四日某時止，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次；（二）九十三年十一月五月上午七時許起至九十四年三月二十六日上午七時許，在新竹市○○路○○號三樓及新竹市○○街○○○號後半段三樓其租屋處，以將海洛因加水稀釋後，持注射針筒施打雙腳血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次；（三）九十四年三月二十七日某時起迄九十四年六月二十日某時止，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次；（四）九十四年九月十七日下午五時許，在新竹市○區○○路二段二００巷二號其住處，以將海洛因置入注射針筒加水稀釋後持注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因一次；（五）九十四年十月二日晚間八時三十分許，在新竹市東門市場頂樓樓梯間，以將海洛因加水稀釋後持注射針筒施打小腿血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次；（六）九十四年十月五日中午（併案意旨誤載為九十四年十月八日下午三時三十分許採尿時點回溯二十六小時內某時），在新竹市東門市場樓上，施用第一級毒品海洛因一次。（七）九十四年十一月十九日晚間八時許，在新竹市東門市場公廁內，施用第一級毒品海洛因一次。
三、嗣先後於（一）九十三年十一月五日上午九時三十分許，在新竹市○○街與南門街口為警查獲，並扣其所有之海洛因九包（合計淨重○點六一公克，空包裝重一點八一公克）；（二）九十三年十一月九日下午五時許，在新竹市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重○點○五公克，空包裝重○點一八公克）；（三）九十四年一月四日下午二時三十分許，同意警方進入新竹市○○街○○號「新南旅館」二○三號房其租屋處查訪，並當場扣得其所有之海洛因二包（合計淨重○點○八公克，空包裝重○點四公克）及供施用海洛因所用之注射針筒二支；（四）九十四年一月二十二日下午二時二十分許，在新竹市○○路○○號前為警查獲，並扣得其所有之海洛因五包（合計淨重○點二五公克，空包裝重一點○六公克）；（五）九十四年三月二十六日上午十時三十分許，在新竹市○○街○○○巷口為警查獲，並扣得其同行友人 何秋雄 所有之海洛因二包、注射針筒一支；（六）九十四年六月二十二日上午十一時五十分許，在新竹市○○路與三民路口為警查獲，並扣得其所有海洛因十包（合計淨重○點五五公克，空包裝重二點○四公克）；（七）九十四年九月十七日下午八時許，在新竹市○○路○○○巷口為警查獲，並扣得其所有海洛因六包（合計毛重一點八公克）及供施用海洛因所用之注射針筒二支；（八）九十四年十月二日晚間八時三十分許，在新竹市東區東門市場頂樓樓梯間為警查獲，並扣得其所有海洛因二包（合計毛重五公克）及供施用海洛因所用之注射針筒一支；（九）九十四年十月八日零時三十分許，在新竹市東區東門市場頂樓樓梯間為警查獲，並扣得其所有海洛因一包（毛重○點三公克）。（十）九十四年十一月二十二日晚間十時十分許，在新竹市東門市場公廁內為警查獲，並扣得其所有海洛因一包（毛重○點二公克）
四、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：前開施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警詢或偵查中或原審審理時坦承不諱，被告為警查獲後，經警採集尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司、憲兵司令部刑事鑑識中心、新竹市衛生局鑑驗結果，均呈鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十四年四月二十一日、九十四年七月十一日、九十四年十月三日、九十四年十月十七日、九十四年十月二十一日濫用藥物尿液檢驗報告五紙、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年三月二日（94）安鑑字第○○四二九號鑑驗通知書一紙及新竹市衛生局九十三年十一月十一日衛檢字第一三四七六號、第一三五二八號、九十四年一月十八日衛檢字第六九五號、九十四年一月二十七日衛檢字第一一一○號不法藥物尿液初步篩檢報告書四紙附卷可稽（見九十四年度核退字第一七九號卷第五頁、九十四年度交查字第一○一號卷第三頁、九十四年度毒偵字第一九○六號卷第十四頁、九十四年度毒偵字第一九二三號卷第六十二頁、九十四年度毒偵字第二一四一號卷第三頁、原審卷第五十頁、九十三年度毒偵字第一三六九號卷第四十五頁、九十三年度毒偵字第一三四○號卷第三十九頁、九十四年度核退毒偵字第三三號卷第六頁、九十四年度核退字第一一八號卷第七頁）。此外，復有前開海洛因二十七包（合計淨重一點五四公克，空包裝重五點四九公克）、十包（合計毛重七點三公克）及注針筒五支扣案可佐，前開事實三、（一）（二）（三）（四）（六）扣案之海洛因粉末經鑑驗結果，確含海洛因成分，有法務部調查局九十四年一月十日調科壹字第一００００二二六八號、第000000000號驗定通知書、九十四年三月八日調科壹字第一００００二三二二號驗定通知書、九十四年三月二十一日調科壹字第一００００二三四九號驗定通知書及九十四年十月三日調科壹字第一００００二五九０號驗定通知書在卷為憑（見原審卷第十七頁、第三十九頁、九十四年度核退毒偵字第三三號卷第十三頁、九十四年度核退字第一一八號卷第九頁），足認被告自白與事實相符。
二、被告於原警訊固辯稱前開事實三、（九）扣案之海洛因一包（毛重○點三公克），不知係何人所有云云。惟查：被告於警詢時自承：「（警方是如何查獲？查獲何物？）是在我所有長壽牌香煙盒內查獲毒品海洛因毛重○點三公克。」、「（警方所查獲長壽牌香煙盒是何人所有？）是我所有。」（見九十四年度核退字第四八二號卷九十四年十月八日調查筆錄第二頁），而按香煙盒係被告隨身攜帶之物，該香煙盒內置有海洛因乙節，被告尚難諉為不知，參以被告曾多次施用海洛因，有如前述，足見該包海洛因係被告所有放置於香煙盒內無疑，被告辯稱不知該包海洛因係何人所有，乃卸責之詞，不足採信。
三、被告有如事實欄一、所載施用毒品前科，先後經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，由檢察官處分不起訴確定等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按。被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，應予論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起生效施行。查被告連續多次施用第一級毒品犯行，其行為終了之日係在毒品危害防制條例修正後，應適用修正後之毒品危害防條例之規定論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。查被告有如事實欄一、所示前開紀錄及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。前開事實二、（一）（三）（四）（五）（六）（七）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：前開事實二、（一）
（三）（四）（五）（六）（七）部分，與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未及併予審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，經觀察、勒戒完畢後，猶不知戒絕，再犯本件施用毒品罪，顯對毒品已具相當之依賴性，以及施用毒品之頻率、犯罪手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因二十七包（合計淨重一點五四公克，空包裝重五點四九公克）、十包（合計毛重七點三公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之（扣案上開毒品之包裝袋，與毒品於物理外觀上已附合，如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，該包裝袋已與查獲毒品已結合成為一體而無從強加析離，是以扣案之海洛因既屬上開條文所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予宣告沒收併銷燬之）；扣案之注射針筒五支，係被告所有供（非專供）其施用海洛因之工具，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至前開事實三、（五）扣案之海洛因二包及注射針筒一支，均係被告同行友人何秋雄所有，非被告所有之物等情，業經被告供明在卷，與本案無關，自無庸於本案為沒收併銷燬之宣告。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國94年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。