裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1201號刑事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1201號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄南投分監執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第255號中華民國95年4月28日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第386號），提起上訴，及移送併辦（95年度毒偵字第769號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實：
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件及贓物罪等案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑9月、6月、6月，並定應執行有期徒刑1年8月確定，甫於民國94年8月13日假釋後縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑1年，嗣因撤回上訴確定，現在執行中。亦曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而於90年1月19日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於90年1月20日以90年度毒偵字第137號為不起訴處分確定。詎甲○○竟仍不知戒絕毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月5日某時許起至同年2月9日某時許止，在南投縣水里鄉中央村和平巷77之1號住處，以針筒注射之方式，連續施用第1級毒品海洛因多次，施用頻率不定。嗣於（一）95年1月16日14時30分許經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。（二）95年1月25日13時許經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○先後於偵審中坦承不諱，且其2次經採集之尿液經送鑑驗結果，均呈海洛因水解而呈之嗎啡類陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告編號00000000號、00000000號各1份附卷可稽，足見被告上開自白，確與事實相符，堪予採認。被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而於90年1月19日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於90年1月20日以90年度毒偵字第137號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第9頁），被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品之犯行至堪認定，應依法論罪科刑。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第1級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。又被告犯罪後刑法第56條已刪除，被告於刑法第56條刪除前所犯之先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以1罪，而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果，應屬數罪，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續施用第1級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續施用第1級毒品罪，並加重其刑。又查被告行為後，刑法第47條、第49條業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，與修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，是單僅就現行法之規定為比較，尚無從認定刑法關於累犯之規定既係新法或舊法對被告有利，仍應依個別具體案件為新舊法比較。本案被告前因違反毒品危害防制條例案件及贓物罪等案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑9月、6月、6月，並定應執行有期徒刑1年8月確定，甫於94年8月13日假釋後縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第9頁至第16頁），被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。另查公訴人雖僅就被告於95年1月16日14時30分往前回溯96小時內之某時點之施用第1級毒品海洛因之犯行起訴，惟被告上揭其餘施用海洛因之犯行與起訴部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及比較刑法第56條連續犯刪除前後及刑法第47條修正前後新舊法比較適用，亦未及審酌被告上揭於95年1月16日以後施用海洛因之犯行，均有未洽，檢察官以被告尚有其餘施用海洛因之犯行未及併予審酌為由上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒及徒刑之執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳嘉雄法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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