裁判字號：臺灣臺南地方法院87年簡上字第211號民事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：確認地上權
臺灣臺南地方法院民事判決八十七年度簡上字第二一一號
上訴人甲○○訴訟代理人 蔡雪苓 律師被上訴人己○○住
辛○○住丙○○住庚○○住丁○○住兼右二人訴訟代理人乙○○住被上訴人戊○○住右一人訴訟代理人 施煜培 律師
乙○○住右當事人間請求確認地上權事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十九日臺灣臺南地方法院台南簡易庭八十七年南簡字第二九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應容忍上訴人在被上訴人所有坐落於台南縣○○鄉○○段二三六之五地號，面積二五一平方公尺之土地，辦理地上權登記。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件上訴之聲明第二項，係在事實同一之情況下，將原確認之訴之聲明，擴張為不作為（消極）給付之訴之聲明。按民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，依同法第二百五十六條第二款所為之擴張應受判決事項之聲明應不受限制，合先敘明。
（二）按原審判決駁回上訴人即原告甲○○之訴之理由，係以上訴人如主張以行使地上權之意而占有系爭土地，應負舉證之責；而上訴人就占有土地之前手即其父究基於何種意思而占有系爭土地，陳述互異，未能舉證以實其說。惟查，上訴人內心行使地上權之意思，應依其外在客觀行為推定之。如無反證，應無庸舉證，此有最高法院八十五年度台上字第六０九號及八十四年度台上字第一六三四號民事判決可資參酌，是本案中，上訴人之內心是否有行使地上權之意思，應依其等外在之客觀行為即在他人土地上有建築物及設籍二十年以上而受推定。經查：
⒈本件上訴人之父 黃著 ，於民國（下同）三十七年起，即已占有並使用系爭土地
，並陸續於系爭土地上建築曬衣及曬穀場、倉庫、居住之房屋等。而於六十年左右，因上訴人即將結婚，黃著且新建門牌號碼為仁德鄉中洲村二十二號之房屋供為居住，此由該屋於六十年一月起即設稅籍於台南縣稅捐稽徵處新化分處可證。且由黃著之戶籍謄本可知其世居於該處乃數十年來，自黃著占有時起，即和平、繼續、公然占有使用系爭土地迄今，亦均與為鄰居之被上訴人和睦相處。乃被上訴人如未能舉出反證，應依黃著行使地上權之內心意思已受推定。⒉又按占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或
繼受人。前項所稱繼受人指因法律行為或法律規定而承受前占有人之特定權利義務者。本件上訴人係為黃著之子，乃其法定繼承人，亦設籍於該屋，是占有時間自能前後合併計算無疑。
⒊依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、七百七十條之規定及內政部
所頒時效取得地上權登記審查要點之相關規定，上訴人依法已因時效而取得地上權。按占有為一單純事實，故上訴人以取得地上權之意思，二十年間和平繼續占有被上訴人之土地時，其占有之事實已因時效完成而受法律之保護。而上訴人內心之意思，應受客觀上占有並使用系爭土地之推定方是。且上訴人係於八十六年間主動向台南縣歸仁地政事務所送件申請登記為地上權人，更足證明上訴人占有該地之內心之意思係行使地上權。
⒋且依土地登記規則第一百十四條及相關規定，因主張時效完成申請地上權登記
時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，如戶籍謄本等。而上訴人業經提出繼續不斷設籍於該地之戶籍謄本、四鄰證明書、建物用水及用電之證明、房屋稅籍證明書等證據，上訴人實已具備時效取得地上權之法定要件，灼然至明。
（三）原審判決於理由三中，認上訴人於八十七年六月二十六日筆錄中，先則陳稱上訴人之父黃著係基於買受人之意思占有系爭土地，嗣固又具狀稱其父所購買者係使用土地之權利，惟未能舉證以實其說，實有誤解：
⒈原審判決所憑之前開筆錄，或因上訴人非習法之人，陳述較不完整，書記官之
記載又頗為簡略，實非當事人之真意。且上訴人立即於該次庭訊後，具狀敘明當日庭訊問答之過程，謂：「原告（即上訴人）於八十七年六月二十六日庭訊時鈞院謂：是否於三十七年黃著向 鄭躼 購○○○鄉○○段○○○○○○號上的房屋？原告則回答稱：不是房屋，是土地。原告又答稱：不是三十七年，是三十八年（按此為原告語誤應更正為三十七年八月）。鈞院則又問謂：你的房屋為何在系爭土地上？原告回答稱：我的父親是購買使用土地之權利，而在上面蓋房子使用到現在。」（見原審卷八四頁，上訴人於八十七年七月三日所提呈之辯論意旨狀乃綜合前述問答），可得知上訴人之真意，實係當時上訴人之父所購買者，確為使用土地之權利。且其依契約而使用系爭土地時，主觀上自係以行使地上權之意思而使用之。
⒉又觀諸上訴人之父自其時起，即陸續於系爭土地上搭建倉庫、曬衣及曬穀場、
居家之紅磚屋等，即可明上訴人之父係以在他人土地上有建築物、工作之目的而使用土地之行使地上權之意思，而占有系爭土地。且被上訴人所居之房屋，與系爭土地近在咫尺，若非二造之先人間確曾訂立契約，被上訴人等與上訴人間並非親故，焉有坐視上訴人平白使用其等土地數十年之理？
（四）本件占有系○○○鄉○○段二三六之五地號土地之人，原為上訴人即原告甲○○之父黃著，然於黃著死後，系爭土地之占有即地上權之行使，即由上訴人單獨繼承之。此由上訴人於其父死亡後，即將戶籍遷入位於系爭土地上之房屋即仁德鄉中洲村二十二號房屋可明。退步言之，「依民法第八百二十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，．．．」最高法院二十八年上字第二三六一號判例可資參照。類推適用前揭判例可知，上訴人自屬適格之當事人。
（五）又依上訴人所提出之仁德鄉實施都市計劃以外地區建物完工證明書乙份，可知上訴人所有之仁德鄉中洲村中洲二十二號房屋確實坐落於中洲段二三六－五及二三七號土地上。被上訴人所有之仁德鄉中洲村中洲二十一號房屋，係土角造之古老民宅，坐落於中洲段二三六之三及二三六之四號土地上，此有該屋建築改良物登記簿之謄本影本可稽，被上訴人所述系爭土地上之房屋為其所有，並不足採。
（六）上訴人爰追加原上訴之聲明第二項之備位聲明如下：「被上訴人等應容忍上訴人甲○○及 陳秀里 、 黃燕玲 、 黃碧玉 、 黃建勳 共同在被上訴人所有坐落於台南縣○○鄉○○段二三六之五地號，面積二五一平方公尺之土地，辦理地上權登記。」。上訴人甲○○前已主張坐落於系爭土地上之門牌號碼為台南縣仁德鄉中洲二十二號房屋之所有權，原為上訴人之父黃著所有。嗣黃著於八十年間去世時，由上訴人甲○○繼為戶長，故由其繼承此部分不動產。即甲○○已單獨繼續以行使地上權之意思，占有使用系爭土地。退步言之，如鈞院認依前開房屋之房屋稅籍證明書所載，該房屋係由黃著之子 黃明春 及甲○○二人共同繼承，則因黃明春業於六十二年間遷出該房屋，復於七十七年八月間死亡，其繼承人為配偶陳秀里、長女黃燕玲、次女黃碧玉、長子黃建勳四人。故如在系爭土地上，得共同登記為地上權人者，為甲○○、陳秀里、黃燕玲、黃碧玉、黃建勳等五人，依最高法院二十八年上字第二三六一號判例意旨，「依民法第八百二十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起‧‧‧」。故類推適用前揭判例可知，請求登記為地上權人之訴訟，應可由共有人中之一人提起之，上訴人係屬適格之當事人。爰追加上訴之聲明第二項之備位聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院裁判全文二份、地籍圖謄本一份、仁德鄉實施都市計劃以外地區建築物完工證明書一份、建築改良物登記簿謄本一份及陳秀里、黃燕玲、黃碧玉戶籍謄本各一份為證。
乙、被上訴人己○○、辛○○、丙○○均未於最後言詞辯論期日到場，惟己○○曾到庭，其聲明及陳述略以：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：土地係伊與其他被上訴人所共有，不同意上訴人有地上權。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決
（一）上訴人之訴駁回。
（二）第一、二審訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人無建築物，被上訴人不同意上訴人登記地上權。座落台南縣○○鄉○○段二三六之五號的房屋門牌是二十一號非二十二號。上訴人之母是鄭家養女，非鄭家的宗親，因為是伊姓鄭的關係居住在被上訴人的房屋，之後伊招婚黃著入戶，民國四十三年六月後，同樣十八號的房屋，重編門牌二十一號、二十二號房屋，是被上訴人為所有權人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書、台南縣稅捐稽徵處新化分處函各一紙為證。
丁、被上訴人戊○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴人之訴駁回。
（二）第一、二審訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按主張時效取得地上權之第一要件，需以行使地上權之意思而占有他人土地，而行使地上權之意思並不在民法第九百四十四條第一項規定所推定之列，主張以行使地上權之意思佔有他人土地者自需就此負舉證責任，此有最高法院八十六年度台上字第六一九號判決可資參照。原審判決理由所引最高法院六十四年台上字第二二０四號判決亦係認應由佔有人就行使地上權之意思佔有土地負舉證責任。上訴人上訴理由所謂上訴人內心是否有行使地上權之意思，應依其外在之客觀行為，即在他人土地上有建築物及設籍二十年以上而受推定。其主張在參酌上揭最高法院判決及民法第九百四十四條第一項規定之下，屬於誤解。蓋在他人土地上有建築物及設籍二十年以上等事實，並不足以作為「以行使地上權之意思佔有他人土地」之主要事實之直接證據，因該等事實亦有可能係以所有之意思而佔有，該等事實充其量僅為間接事實，而此一間接事實依經驗法則及證據法則又不足以推斷「以行使地上權之意思佔有他人土地」之主要事實。徵之上訴人於原審時自陳「系爭土地是先父於民國三十八年所購買」，實已可確認上訴人之父與上訴人均是以所有之意思佔有系爭土地。上訴人上訴理由中所舉民事訴訟法第二百八十一條法律上推定之事實無反證者，毋庸舉證，參照前揭最高法院判決及民法第九百四十四條第一項，應難有理。
（二）上訴人所舉二則最高法院判決，均不足為上訴人主張「內心行使地上權之意思可依其外在客觀行為即在他人土地上有建物及設籍二十年以上等事實而推定」之依據：
⒈最高法院八十五年度台上字第六０九號判決「稱地上權者係以在他人土地上有
建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條規定甚明，苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木為目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等事實，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」。由該裁判要旨可知判斷佔有人佔有之始有無行使地上權之意思，除需佔有後確有建造房屋，或工作物或竹木等情事外，尚需依該佔有所由發生之事實之性質定之，並非表示可僅依有建造房屋或工作物或竹木等事實，而推定佔有之始有行使地上權之意思，因該等佔有有以所有之意思，有以租賃之意思，有以借用之意思，有以永佃權之意思，有以典權之意思，情形頗多，非僅地上權之意思一種。
⒉最高法院八十四年度台上字第一六三四號判決，依最高法院民事裁判書彙編第
二十期第四五０－四五四頁所公佈之裁判要旨僅節錄「占有人因時效取得地上權登記請求權者，以己具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，此為本院最近所持之見解」，雖然裁判理由中「有是否以行使地上權之意思而佔有，系其內心之意思，通常皆未向外表示，自應參照民法第九百四十三條之規定，以其在他人之土地上有建築物，或其他工作物，或竹木，而推定其係行使地上權之意思，否則民法關於因時效而取得不動產物權之規定將成具文」之記載，唯該理由中記載並非最高法院公佈該號裁判所欲闡釋之重點。況且該段見解非但與民法第九百四十四條第一項「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」規定不符，邏輯上亦不通，因在他人地上有建物、工作物，或竹木，有可能以所有意思，有可能以永佃權、典權、賃借權，或承租權之意思而占有，不一定以地上權之意思，且如因內心意思表示通常皆未向外表示即得推定為係行使地上權之意思而占有，則時效取得所有權之規定豈非亦成具文？此觀最高法院八十四年度台上字第二三０號判決明示「．．．則除有反證外，依民法第九百四十四條第一項規定，應推定被上訴人係以所有之意思占有系爭地，原審見未及此，僅以被上訴人於系爭土地上蓋建房屋之客觀事實，臆測被上訴人占有系爭土地係以取得地上權為目的，非以所有之意思而占有，據為上訴人敗訴之判決，難謂於法無違」，以及其後八十六年度台上字第六一九號判決明示「．．．然必以行使地上權之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件，此項行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第一項規定，既不在推定之列，即須由占有人負證明之責。．．．」，並未採上訴人所引最高法院八十四年度台上字第一六三四號判決理由之見解，即可明瞭。
（三）上訴人於原審言詞自陳「系爭土地是先父於民國三十八年所購買，地號是二三六號，持分一三六五分之二二０，六十四年才分割為六筆，其中二三六－五地號是被告所繼承，照片房屋是六十年所建」（原審卷七十一頁），嗣又提出辯論意旨狀表明其父係購買系爭土地之使用權利。然依據禁止反言之原則，及類推適用民事訴訟法第二百七十九條為三項撤銷自認之規定，上訴人自應就其自陳其父購買系爭土地係與事實不符，且係出於錯誤提出證明。原審以上訴人就此未能舉證以實其說為其敗訴之判決自無違誤。退而言之，縱屬係「購買系爭土地之使用權利」，亦未必購買者為地上權，因使用土地之權利，尚有永佃權、典權、承租權等，且購買使用土地之權利，該權利乃因契約而取得，不能認為因時效而取得。何況上訴人自稱「購買時為民國三十八年，建屋設籍已二十年以上」，則兩者相差近三十年，可見其占有系爭地之始，非以行使地上權之意思甚明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院裁判全文二份及最高法院民事判決裁判要旨一份為證。
戊、本院依職權勘驗現場，並囑託台南縣歸仁地政事務所派員會測，暨查被繼承人黃著、黃明春之繼承人有無拋棄繼承及函台南縣永康市戶政事務所檢送黃明春及黃燕玲之戶籍謄本各一份。
理由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限。又擴張擴張或減縮應受判決事項之聲明於前條規定無礙，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第二款分別定有明文。本件上訴人原起訴聲明為「確認原告（即上訴人）就被告（即被上訴人）所有系爭土地申請登記為地上權之請求權存在」，於上訴本院時擴張聲明如上訴聲明第二項所示，被上訴人對之無無異議而為言詞辯論，參酌前揭規定，應予准許，合先敘明。又上訴人於本院言詞辯論期日時為備位之訴之訴之追加，被上訴人並不同意，上訴人亦未聲明該備位之訴之訴之追加有何民事訴訟法第二百五十六條各款所列情形，且其備位聲明與先位聲明間亦無何相互排斥不能併存之關係，與預備訴之合併之要件亦不相符合，是上訴人於言詞辯論時追加之備位聲明部分，依法不應准許，是本院審酌之範圍僅限於原上訴聲明，亦併予敘明。
二、被上訴人己○○、辛○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張系爭土地為被上訴人所有，上訴人之父黃著自民國三十七年起，即以行使地上權之意思，占有系爭土地，並建造門牌台南縣仁德鄉中洲村中洲二十二號之房屋居住使用，黃著於八十年七月二十二日死亡後，就由上訴人單獨繼承繼續居住使用，迄今已逾二十年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，上訴人自得請求被上訴人應容忍上訴人在系爭土地上為地上權之登記等語。被上訴人則以系爭土地為被上訴人等所共有，並非他人未登記之不動產，上訴人在系爭土地上並無建物存在，自無權請求登記為地上權人，又上訴人自六十一年十一月七日即自台南縣仁德鄉中洲村三鄰二十二號遷出，現居高雄市○○○路○○○號八樓之二，其主張已和平公然繼續占有系爭土地，已達二十年以上顯與事實不符，且主張時效取得地上權之第一要件，需以行使地上權之意思而占有他人土地，而行使地上權之意思並不在民法第九百四十四條第一項規定所推定之列，主張以行使地上權之意思占有他人土地者需就此負舉證責任，上訴人於原審時自陳系爭土地是黃著於民國三十八年所購買，則上訴人之被繼承人與上訴人顯均是以所有之意思占有系爭土地，並無行使地上權之意思，上訴人主張已依時效取得地上權應無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其父黃著自三十七年間起陸續於系爭土地上建築晒衣場及晒穀場倉庫及房屋居住，六十年間並新建門牌台南縣仁德鄉中洲村二二號之房屋居住，嗣黃著於八十年七月二十二日死亡，迄今由上訴人繼續居住使用之事實，業據上訴人提出除戶戶籍謄本、戶籍謄本各一份及房屋稅籍證明書一份為證，並經本院勘驗現場查明確有兩間房屋及無屋頂平台一間，房屋內且有上訴人母親之遺照，有勘驗筆錄及台南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖附卷可參，自堪信為真實。則被上訴人乙○○所辯上訴人在系爭土地上並無建築物等情，顯不足採。
五、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。是地上權是一種物權，主張取取得時效之第一要件須為以行使地上權意思而占有，若依其所由發生之事實性質，無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。是主張依時效取得地上權者，須占有人以行使地上權之意思而占有始可。又按占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，且依民法第九百四十四條第一項之規定占有人，係推定以所有之意思為占有，則占有人是否有行使地上權之意思，應不再推定之列，須由占有人負舉證之責，上訴人主張占有人之內心意思應依其等外在之客觀行為即在他人土地上有建築物及設籍二十年以上而受推定，顯非可採。經查，上訴人於原審審理已自承：「系爭土地是先父於民國三十八年（應係三十七年八月）所購買，地號是二三六，持分是一千三千六十五分之二百二十，六十四年才分割為六筆，其中二三六－五地號是被告所繼承。」等語（見原審八十七年六月二十六日言詞辯論筆錄），上訴人嗣雖又改稱：「我的父親是購買使用土地之權利，而在上面蓋房子使用到現在。」等語，惟仍係稱購買土地權利使用，既稱已買受，則衡情主觀上應係以取得所有權之之意思而使用系爭土地，且上訴人亦未能舉證其父有以行使地上權之意思占用系爭土地，再衡諸民法第九百四十四條第一項占有人推定以所有之意思而占有之規定，上訴人之父應係基於所有人之意思使用系爭土地，應可認定。
六、次按地上權之時效取得，必須以取得地上權之意思，以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地為要件，上訴人之父於三十七年間既係以所有人之意思使用系爭土地，則顯非以取得地上權之意思占用系爭土地，難謂已依時效取得地上權。上訴人復未能提出其他證據證明其後上訴人或其被繼承人之繼續使用系爭土地，有變更為以地上權人之意思而占有，揆諸前揭說明，自不能主張時效取得地上權，而請求登記為地上權人。從而，上訴人依時效取得之規定，訴請被上訴人應容忍上訴人在系爭土地上辦理地上權登記，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年二月一日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官李素靖~B法官林英志~B法官童來好右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國八十九年二月一日~B法院書記官鄭佩玉