裁判字號：最高法院89年台上字第340號民事判決
裁判日期：民國89年02月02日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決八十九年度台上字第三四○號
上訴人顯榮營造工程有限公司法定代理人 林松杰 上訴人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十七年六月九日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一七三八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人顯榮營造工程有限公司請求上訴人甲○○給付新台幣五十一萬二千八百七十五元本息之訴，及駁回上訴人甲○○其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人顯榮營造工程有限公司其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人顯榮營造工程有限公司其他上訴部分，由上訴人顯榮營造工程有限公司負擔。
理由本件上訴人顯榮營造工程有限公司（下稱顯榮公司）主張：伊於民國八十二年十二月三日承攬對造上訴人甲○○坐落於台北市○○街○段○○○號之新建房屋工程，該房屋業經伊興建完成取得使用執照，甲○○尚積欠伊工程款新台幣（下同）二百十九萬九千五百零五元未付，並應返還伊履約保證金二十六萬元等情。求為命甲○○給付伊二百四十五萬九千五百零五元及加付法定遲延利息之判決。
甲○○則以：系爭房屋有多項瑕疵，迄未經伊驗收合格；且顯榮公司逾期完工，伊已依約沒收其履約保證金及工程尾款，顯榮公司不得向伊請求給付等語，資為抗辯。
原審以：兩造於八十二年十二月三日訂立工程契約，由顯榮公司承攬甲○○之系爭房屋興建工程，約定工程總價為八百六十五萬一千元，甲○○已付六百六十萬七千零七十元，系爭房屋並已興建完成，於八十四年五月二十二日領得使用執照，有工程契約書、建造執照、使用執照可稽，並為兩造所不爭，自屬真實。系爭契約第五條付款辦法第一、二款約定：工程款按工程進度分二十期給付，達每期工程進度初驗合格後，核實給付該期內完成工程價之九成，全部工程完工，經正式驗收合格交屋後，核實給付尾款百分之九，其餘百分之一於保固期滿後付清等語。系爭工程已達第十九期接通水電完成，經甲○○委託陳岳工業技師事務所及 劉昌俊 建築師事務所初驗，有驗收報告可憑，並經證人即陳岳工業技師事務所經理 黃景堃 及劉昌俊建築師事務所總工程師 郭俊輝 證述無訛。該初驗報告所列之部分瑕疵，已由顯榮公司補正，復據中華民國建築技術學會鑑定屬實，有鑑定報告書可考。甲○○辯稱：系爭工程尚未經初驗合格云云，並非可採。系爭工程第二十期之工程進度為「其餘零星工程及環境整理完成」，而系爭房屋一樓迄仍堆放木模板及工程圍籬等雜物，並未清理完成，有勘驗筆錄可參，顯未完成第二十期所定之工程進度。且系爭工程經鑑定結果，有柱箍筋間距為八至二十六公分，與原設計間距十至二十公分不符，顯響原設計強度；地下室面積短少三‧二七平方公尺，顯響使用功能；污水經後院化糞池處理後，未依原設計排入污水暗溝，再引至前院公共排水溝，造成兩污水在後院水溝合流，影響建物使用機能；西側外牆漏貼方塊磚、踢腳板高度不足、二樓浴室門未施作、化糞池未採用約定廠牌、冷水管及熱水管使用接頭之廠牌不符、地下室浴廁內未作插座、各樓層開關及插座設置位置有瑕疵、浴廁通風扇廠牌不符、對講機影像不清等瑕疵，為兩造所不爭。上開瑕疵未經顯榮公司補正前，自無法完成正式驗收合格。顯榮公司主張：系爭工程已完工，甲○○故意不為驗收，應視為付款條件成就，伊得請求給付全部工程款云云，尚非可取。系爭工程進度達第十九期時，累計甲○○應付工程款為工程總價之百分之八六‧四即七百四十七萬四千四百六十四元（0000000×86.4%=0000000），其中應扣除使用執照代辦費七萬元、鄰房安全鑑定費十萬一千元，公共天線衛星接收器未裝設減價八萬六千三百元，共計二十五萬七千三百元，業經顯榮公司陳明。再扣除已付工程款六百六十萬七千零七十元，甲○○應給付至第十九期之工程款為六十一萬零九十四元。另顯榮公司主張：甲○○應退還伊履約保證金二十六萬元云云。依系爭契約第十四條約定，履約保證金應俟正式驗收合格始須退還。系爭工程既尚未經正式驗收合格，顯榮公司自不得請求返還履約保證金。其又主張：甲○○應給付伊追加之模板工程增加費二十七萬七千八百七十五元云云，為甲○○所否認，其又未能舉證證明，自非有據。至於系爭工程追加「再搭鷹架費」十三萬五千元部分，已由甲○○於八十四年一月二十五日給付，有顯榮公司出具之收據載明收到工程款七十萬元包括「第二次搭架費」足憑，顯榮公司再請求給付該項工程款，亦屬無據。甲○○雖辯稱：系爭工程依約應於八十三年六月三日前完成結構體，同年十月三日前全部施工完成，顯榮公司遲至八十四年五月二十三日始完工，依系爭契約第六條之約定，伊得沒收其履約保證金及未付工程款云云。但查系爭工程原係訴外人平綱營造有限公司承攬，嗣因甲○○與該公司發生糾葛，改由顯榮公司承攬，於八十二年十二月三日訂立系爭契約。系爭契約第六條固約定：工程期限自訂約日起算等語。惟甲○○遲至八十三年二月二十四日始向主管機關申請承造人變更備案，有變更之建造執照可稽，顯榮公司於該日後始可開工，自不能自訂約日起算工程期限。兩造先後於八十三年九月十二日、八十四年一月五日開會協商工程細節，甲○○並於八十三年七月五日、七月二十二日、八月二十二日、九月二十八日、十二月五日、八十四年一月五日、一月二十五日陸續按期給付工程款，復於八十三年八月二十二日退還第一期履約保證金十四萬元，均未對所謂遲延工期問題有所聲明或保留，足徵兩造就工程期限已合意展延，甲○○抗辯顯榮公司逾期完工云云，並非可採。從而，顯榮公司請求甲○○給付工程款六十一萬零九十四元及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。超過上開請求部分，尚非有據，不應准許。因而維持第一審所為命甲○○給付六十一萬零九十四元本息及顯榮公司敗訴部分之判決，駁回甲○○、顯榮公司對於各該部分之上訴，並廢棄第一審所為命甲○○給付超過六十一萬零九十四元本息部分之判決，改判駁回顯榮公司此部分之訴。
廢棄發回部分：
查系爭契約第十四條約定：「履約保證金：乙方（即顯榮公司）於訂約時應繳四十萬元之履約保證金。該履約保證金得於本工程建築物結構體全部如期完成、全部工程完成百分之七十五及正式驗收合格後，分三期各以百分之三十五、二十五及四十無息退還。」等語，參以甲○○已退還第一期履約保證金百分之三十五即十四萬元，上開約定，似指甲○○應按上開三期工程進度，依次退還履約保證金百分之三十五、二十五、四十。果爾，倘系爭工程已完成百分之七十五，顯榮公司是否不能請求返還第二期履約保證金百分之二十五即十萬元，即非無研求餘地。原審未遑注意及此，遽認該十萬元履約保證金亦應俟正式驗收合格後始得請求返還，尚嫌疏略。次查顯榮公司主張：系爭契約第五條第三款約定「如因設計變更致工程數量有增減時，概按照實做工程數量結算。」，系爭工程設計圖原無筏基，經甲○○要求變更設計始施工，由模板包工 劉錦德 會同實際丈量結果，增加費用二十七萬七千八百七十五元等語，已據提出工程設計圖、工程合約、工程計算紙、估價單等件為證（見原審卷㈠二三頁背面、二八至四一頁）。原審認顯榮公司就此未舉證證明，遽為顯榮公司不利之判斷，並有可議。復查兩造於八十三年九月十二日協調會約定：「承商再搭鷹架所需費用十三萬五千元由業主負擔。」等語（見第一審卷七二頁）。原審雖以顯榮公司於八十四年一月二十五日出具之收據，載明甲○○支付工程款及外牆第二次搭架費計七十萬元等語，認甲○○已給付該再搭鷹架費用。惟卷附付款明細表記載甲○○支付之工程款合計為六百六十萬七千零七十元，似將八十四年一月二十五日支付之七十萬元全部計入工程款（見第一審卷六九頁付款明細表）。果爾，顯榮公司主張：甲○○於八十四年一月二十五日支付之七十萬元，如其中十三萬五千元係搭架費，其工程款即少付十三萬五千元，伊亦得請求給付該部分工程款等語（見原審卷㈢九六頁背面），是否毫無足採，即待研求。原審就此未詳加調查審認，遽為顯榮公司不利之認定，亦嫌速斷。另查系爭契約第五條第一款約定：工程款按工程進度分二十期給付，達每期工程進度初驗合格後，核實給付該期內完成工程價之九成等語。原審認系爭工程進度已達第十九期接通水電完成，經甲○○委託陳岳工業技師事務所及劉昌俊建築師事務所依次指派證人黃景堃、郭俊輝初驗。惟該二證人所具驗收報告，載明系爭房屋非無瑕疵。經中華民國建築技術學會鑑定結果，該瑕疵尚未全部補正，且另有其他諸多瑕疵（見原審卷㈠
一七八、一七九頁、卷外鑑定報告書）。似此情形，能否謂該第十九期以前之工程均經初驗合格，顯榮公司已得請求各該期之工程款，自滋疑義。又系爭契約第六條約定：工程期限：本工程自訂約日起一八○日曆天內完成建築物結構體（含屋頂版勘驗合格），否則，履約保證金全部及未領工程款全部均沒收。三○○日曆天內全部施工完成，完工日之認定，以領到使用執照，並接通水電且全部工程完工為止，每逾一日乙方應償付甲方契約總價千分之一違約金等語。而兩造於八十三年九月十二日及八十四年一月五日協調會中，就系爭工程期限並無約定（見原審卷㈢二四、二五頁）。原審徒以甲○○於上開協調會及按期給付工程款並返還履約保證金時，未為異議或保留，即認兩造就工程期限已合意展延，並有認定事實不憑證據之違法。末查原審固認顯榮公司須至八十三年二月二十四日始有開工可能，惟就系爭工程究於何時完成建築物結構體並屋頂版勘驗完成，及全部完工，顯榮公司施工有無逾期，俱未詳加調查審認，遽認甲○○不得沒收履約保證金及未領工程款，亦有未合。兩造上訴論旨，各自指摘於其不利之上開部分原判決為不當，求予廢棄，均非無理由。
駁回上訴部分：
原審就顯榮公司請求甲○○給付超過一百十二萬二千九百六十九元本息（000000+100000+135000+277875=0000000）部分，為顯榮公司敗訴之判決，經核於法並無違誤。
顯榮公司上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為有理由，上訴人顯榮公司之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十三日