裁判字號：臺灣臺南地方法院88年訴字第2324號民事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度訴字第二三二四號
原告乙○○訴訟代理人 何建宏 律師複代理人 許雅芬 律師被告甲○○住訴訟代理人 趙哲宏 律師
楊淑惠 律師 宋金比 律師右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上以白河地政事務所登記字號白地字第三一五六及五五八九號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告前於民國（下同）八十一年四月十三日及同年六月十日分別向被告貸借新台幣（下同）三十一萬六千二百元、三十一萬六千二百元，並均共同以坐落台南縣○○鄉○○○段第一０九八號暨同地段第一三六八號土地設定抵押權予被告以擔保債權。嗣於八十五年一月間，再向被告借得十七萬元，並簽發同面額如附表所示之支票為據，前後三次借得款項金額總計為八十萬元二千四百元。
（二）原告借得上開款項後，因遲遲無法清償，被告遂於八十五年十月間就前揭一三六八地號土地聲請法院強制執行以求償，其時土地不動產價值普遍較高，原告遂與被告協議以原告所有前開一０九八地號土地之所有權移轉登記予被告，以代清償八十萬二千四百萬元之本金、利息，相對的，被告則應返還供擔保之十七萬元支票並撤回對前開一三六八地號土地之查封執行及塗銷前開二筆抵押權登記，議定後原告即於八十五年七月二日辦妥所有權移轉登記，而被告亦於同年七月十六日撤回本院八十五年度執字第一０八七二號執行程序。至此，原告對被告之債務，已因被告受領前開一０九八地號土地之所有權而消滅。
（三）又原告於八十五年初簽發如附表所示之支票，向被告貸借十七萬元之現金後，因該票屆期提示未獲兌現，且被告就上開十七萬元借款未如八十一年四月份及六月份前後二次之借款般，於原告所有之土地上為抵押權之設定擔保，被告遂要求原告覓一連帶保證人擔保清償，原告因此商得訴外人 羅顏隆 同意，於八十五年二月間至被告處，為原告積欠之債務為連帶保證，保證金額一百萬元整（為原告積欠之八十萬二千四百元之債務本金及利息）。詎被告取得羅顏隆之連帶保證後不久，即對羅顏隆聲請法院核發支付命令，並就羅顏隆所有之台南縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地聲請法院強制執行，迄八十六年七月二十二日，由被告自行承受該土地並受償。
（四）因連帶債務人中之一人為清償，而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第二百七十四條定有明文。是原告積欠被告之債務，業因訴外人羅顏隆所有之前開土地，遭被告聲請法院強制執行，由拍賣所得受償而消滅。
惟被告卻蓄意隱瞞，除於八十六年七月二日向原告取得台南縣崎子頭段第一０九八地號之土地抵償外，更拒絕塗銷前開一三六八地號土地上之抵押權設定登記，以就本院八十八年度執字第九三四七號強制執行案參與分配。被告以八十萬二千四百元之債權，重複向連帶保證人及主債務人求償，顯失事理之平，爰訴請被告塗銷前開抵押權之設定。
三、證據：提出土地登記簿謄本三份、款項借用證一件，並聲請訊問證人羅顏隆。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告起訴主張其於八十一年間因向被告借款，共同以坐落台南縣○○鄉○○○段第一○九八號暨同地段第一三六八號土地設定抵押權予被告。嗣因原告遲遲無法清償，其遂與被告協議以上開之一○九八號土地所有權移轉登記予被告以代清償所有債務，惟被告則應返還供擔保之支票並塗銷上開一○九八號、第一三六八號土地上之抵押權設定登記；詎嗣後原告於八十八年間受訴外人即台灣土地銀行聲請法院強制執行前開一０九八地號之土地時，方知被告並未依約塗銷該土地上之抵押權設定登記，爰請求被告應依約塗銷系爭土地上之抵押權登記云云。然被告否認原告起訴狀所主張已清償債務為真正；且本件始末係原告於八十一年四月十三日、八十一年六月十日分別向被告借款三十一萬六千二百元、三十一萬六千二百元，並皆共同以坐落台南縣○○鄉○○○段第一○九八號暨同地段第一三六八號兩筆土地設定抵押權予被告；嗣於八十五年一月間，原告另再向被告借款十七萬元，總計原告積欠被告之本金已逾八十萬元。其後，因原告一直無法償還上開債款，且第三筆（十七萬元）之借款原告所簽發予被告之支票竟遭銀行退票，被告為保障權利，即於八十六年五月二十二日與原告協議，將上開一○九八號土地所有權先行移轉登記予被告，以做為被告受償上開十七萬元債權之擔保（因該第三筆十七萬元借款當初並未設定抵押權予被告），惟其時雙方係言明該一○九八號土地之移轉登記予被告僅係供擔保之性質，日後如原告或被告任何一方尋獲買主，即可將該一○九八號（或系爭仍設定抵押權予被告之一三六八號）土地賣出，所得款項再用以清償原告所積欠被告之債款（因被告本意僅欲取償債權，並非想取得土地所有權）。嗣於八十七年底（或八十八年初左右），因原告仍遲未清償所有債務，經被告一再催討，原告乃央請當初介紹其來向被告借款之中間人 陳義芳 一同前來與被告協商，經雙方達成協議，被告同意就上開八十萬餘元本金之債務，共以八十萬元計，且不計息，惟原告須於四十日內清償八十萬元完畢，屆時被告受償八十萬元後，即同意塗銷上開第一三六八號土地之抵押權，並將一○九八號土地所有權移轉登記返還予原告。詎原告嗣後仍未依約於四十日內清償該八十萬元之款項，且迄今亦未清償分文，被告自無法將系爭第一三六八號土地上之抵押權予以塗銷（當然亦尚保留第一○九八號土地之所有權）。以上事實，有證人即協商當時同在現場之中間人陳義芳可得為證。綜上所述，原告當初移轉登記該一○九八號土地所有權予被告，僅係做為擔保之性質，實則被告尚未受償上開債權。原告起訴所謂其係以一○九八號土地所有權移轉予被告以代清償八十萬元債務，相對被告則應返還供擔保之十七萬元支票及塗銷系爭土地上之抵押權登記云云，並不實在。
（二）另原告起訴狀中所稱：「：：原告遂與其協議以一○九八號土地所有權移轉代清償八十萬二千四百元本金、利息，相對被告則應返還供擔保之十七萬元本票及塗銷其上之二筆抵押權登記，議定後原告即於八十五年七月二日辦妥所有權移轉登記，取回本票：：，至此，原告對被告債務已因被告受領一○九八號土地所有權而消滅：：。」云云，顯非事實。蓋被告並未同意「以一○九八號土地所有權移轉代清償八十萬二千四百元本金、利息」已如前述，且事實上，因被告自始至終皆未獲清償，故原告所開立予被告之十七萬元支票（原告起訴狀誤為本票），現仍為被告持有中，被告從未將之返還原告，益徵原告所謂已清償債務、取回本票云云，根本不實在。
（三）退萬步言，倘認原告移轉一○九八號土地所有權予被告有抵償債務之意，亦未就兩造間之債務為全部清償。蓋查：
１、本件第一０九八地號土地，當初移轉過戶予被告時，係以肆拾參萬陸仟肆佰陸拾陸元為土地買賣價金，此有買賣所有權移轉契約書一紙可證。故原告若係欲以一○九八號土地所有權移轉予被告抵償債務，亦僅有抵償肆拾參萬陸仟肆佰陸拾陸元部分之效力，始為正確。
２、承上，因原告僅清償部分借款，是仍以第一三六八地號土地之抵押權繼續為被告提供擔保。否則，若如原告所虛稱「原告遂與其協議以所有之一０九八地號土地所有權移轉代清償八十萬二千四百元本金、利息，相對被告則應返還供擔保之十七萬元本票並撤回對一三六八地號土地查封執行及塗銷其上之二筆抵押權登記，議定後原告即於八十五年七月二日辦妥所有權移轉登記，取回本票，而被告亦於七月十六日撤回八十五年度執第一０八七二號執行程序。至此，原告對被告債務已因被告受領一０九八地號土地所有權而消滅」云云，實有違事理之常及悖離經驗法則。蓋⑴設若雙方有原告所捏稱之協議，且原告既稱其於八十五年七月二日業已辦妥所有權移轉登記，則其當然會注意該第一三六八地號土地有無塗銷，因此一事項係原告所誆稱協議中之重點，其不可能置若罔聞。然自八十五年起至八十八年止，長達三年之久之期間，原告何以未提出任何要求？由此可見，原告係明知其尚未將債務清償完畢之故爾。⑵其如確有清償全部債權，定會強烈要求被告儘速塗銷第一三六八地號土地之抵押權登記，然原告卻未曾有此要求，事過三年，其仍未清償所借款項，竟誆稱已清償全部借款，而無理要求被告塗銷該借款債權之擔保，實非有理。⑶當初兩造協議移轉一○九八號土地所有權予被告後，係委由代書 張慶豐 辦理相關登記事宜，其時原告確僅委託該代書辦理一○九八號土地所有權之移轉登記事宜而已，絲毫未曾提及欲塗銷第一三六八地號土地之抵押權登記；此益徵當時根本未有如原告所稱「將一○九八號土地移轉予被告以代清償所有債務、相對被告應塗銷第一三六八地號土地之抵押權登記」之情事，否則，以常情論，兩造於移轉過戶一○九八號土地所有權時，必會委託代書同時辦理一三六八號土地抵押權之塗銷，怎可能僅交待代書辦理所有權移轉，卻未請其同時辦理塗銷之事宜？準此，原告所稱已全部清償一事，顯非事實，且與經驗法則不符，原告對此應負舉證責任，否則即屬空言。
（四）本件原告所主張其以系爭一○九八號土地所有權移轉登記予被告以代清償其積欠被告之所有債務，相對被告則應返還供擔保之支票並塗銷系爭一○九八號、一三六八號土地之抵押權登記云云，並不實在。且證人陳義芳於八十八年十二月二十一日庭訊時，亦經證稱：「八十七年舊曆年底，原告叫我當中間人協調他們之間之糾紛，會算債務後，原告尚積欠甲○○八十幾萬，甲○○說算八十萬，並約定若於四十日內還清八十萬，才塗銷（一三六八號土地）並過戶（一○九八號土地）。」等語，足證原告起訴所主張：兩造已於八十五年間協議以一○九八號土地移轉登記予被告代清償八十萬餘元之本金、利息，被告則應塗銷一三六八號土地之抵押權登記云云，並不實在。蓋倘如原告所稱兩造已於八十五年間協議以一○九八號土地移轉登記予被告代清償八十萬餘元之本金、利息，被告則應塗銷一三六八號土地之抵押權登記云云，則其時債務既已清償完畢，何以原告其後於八十七年舊曆年底，還須央請證人 張義芳 為兩造就該筆八十萬餘元之債務做協調？如此顯不合常理至極，足證原告所言非實。而原告於該日（八十八年十二月二十一日）庭訊時所辯稱：「八十七年底欠他八十萬，但已以土地（指一○九八號土地）過戶給他，就不算欠他了：：，一○九八是八十六年間就過戶給他：：。」云云，亦屬前後矛盾；蓋系爭一○九八號土地既是八十六年間就過戶給被告，依原告之說法，應是「已以土地（指一○九八號）過戶給他，就不算欠他了」，則為何又自承「八十七年底尚欠被告八十萬」？又查，原告前於起訴狀中係載明「：
：詎原告於八十八年受訴外人土地銀行為強制執行程序時，方知被告並未依約塗銷系爭土地上抵押權登記：：」云云，惟其於八十八年十二月二十一日庭訊時卻又改口稱：「（法官問：既已過戶就無欠債了，為何還要叫人協商？）因發現未塗銷抵押。」言下之意，原告係謂其於八十七年間因發現一三六八號土地尚未塗銷抵押權，才於八十七年底找被告協商云云，惟其所言實有諸多瑕疵，蓋⑴原告前謂係於八十八年受訴外人土地銀行強制執行時方知被告未依約塗銷抵押權，後又稱早於八十七年間即知被告未塗銷抵押權，才找證人一同前去與被告協商債務問題，前後說法已不一。⑵倘如原告所言八十七年底其係因發現被告未依約塗銷抵押權始找被告協商債務問題云云，惟事實上，原告起訴既係主張其業以一○九八號土地移轉予被告抵償所有（八十萬餘元）債務，被告即應塗銷系爭一三六八號土地之抵押權，則其於八十七年底發現被告未依約塗銷抵押權時，應係直接主張或要求被告塗銷抵押權即可，何需大費周章地「找人協商」？且協商後之結論竟然是「會算債務後，原告尚積欠甲○○八十幾萬，甲○○說算八十萬，並約定若於四十日內還清八十萬，才塗銷（一三六八號土地）」！益徵原告所言在在不實。⑶證人即當初為兩造辦理系爭一○九八號土地移轉登記之代書張慶豐前亦證稱：「當初是兩人一起來找我，只說要移轉登記：：（法官問：是否有提到要塗銷抵押權？）沒有。」足證本件原告當初移轉系爭一○九八號土地予被告確如被告所言僅係擔保之性質，而非已清償所有債務之意，否則原告怎可能其時未委請代書同時辦理塗銷抵押權之事宜？
（五）綜上所述，原告起訴所謂其係以一○九八號土地所有權移轉予被告以代清償八十萬元債務，相對被告則應塗銷系爭土地上之抵押權登記云云，並不實在。實則原告當初移轉登記該一○九八號土地所有權予被告，僅係做為擔保之性質，被告既尚未受償原有之債權完畢，原告自無請求塗銷系爭抵押權之權利。又原告另辯稱「本件債務有連帶保證人，連帶保證人已清償。」云云，亦為子虛烏有之事。蓋⑴本件系爭抵押權所擔保之債權，分別係原告於八十一年四月十三日及同年六月十日向被告所借之三十一萬六千二百元、三十一萬六千二百元，此為原告於其起訴狀中所自承，且另有借據二紙及系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書可憑，惟其上皆未有連帶保證人之存在。原告所謂本件有連帶保證人已清償云云，純為空言不足採信。至原告前於八十二年間另有向被告借得壹佰萬元，該筆壹佰萬元債務並有連帶保證人羅顏隆為其保證，嗣因原告就該筆壹佰萬元亦無法清償，故被告前已向連帶保證人羅顏隆請求完畢，惟該筆壹佰萬元債權及連帶保證人羅顏隆與本件系爭抵押債權絲毫無涉。
三、證據：提出支票暨退票理由單影本乙紙、買賣所有權移轉契約書影本一紙、借據影本二紙、抵押權設定契約書影本二紙、他項權利證明書影本各二紙、款項借用證影本一紙。
丙、本院依職權調取本院八十五年度促字第七七二四號民事聲請事件、八十五年度執字第一０八七二、五九三七號民事執行等卷宗。
理由
一、本件原告起訴主張其於八十一年四月十三日及同年六月十日分別向被告各借貸三十一萬六千二百元，並共同以其所有坐落台南縣○○鄉○○○段第一０九八號暨同地段第一三六八號土地設定抵押權登記予被告；嗣於八十五年一月間，其再向被告借得十七萬元，並交付其所簽發同面額如附表所示之支票一紙為憑，前後三次借款金額共計為八十萬二千四百元；然因其無法依約清償，被告遂於八十五年十月間，就前開一三六八地號土地聲請法院強制執行，原告乃與被告協議以前開一０九八地號土地之所有權移轉登記予被告，以代清償八十萬二千四百萬元之本金、利息，而被告則應返還前開供擔保如附表所示之支票並撤回該強制執行程序及塗銷前開之抵押權登記，嗣原告亦依約於八十五年七月二日將前開一０九八號土地之所有權移轉登記予被告，而被告亦撤回本院八十五年度執字第一０八七二號民事強制執行程序，是原告對被告債務已因被告受領該一０九八地號土地之所有權而消滅，被告自應依約塗銷前開抵押權設定登記。況原告所簽發如附表所示之支票，因屆期提示未獲兌現，其即徵得訴外人羅顏隆同意，為其所積欠之債務一百萬元範圍內（即八十萬二千四百元之本金及利息）為連帶保證人，詎被告旋對訴外人羅顏隆聲請法院核發支付命令，並就訴外人羅顏隆所有之台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地聲請法院強制執行而受償一百萬元，而連帶債務人中之一人為清償，而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，是原告積欠被告之債務亦因訴外人羅顏隆之清償而消滅，然被告卻拒不塗銷前開之抵押權設定登記，爰訴請判決如聲明所示。
二、被告對於原告以前開土地設定抵押權登記、簽發如附表所示支票之方式共向其借得八十萬二千四百元（分別為三十一萬六千二百元、三十一萬六千二百元、十七萬元）一事固不爭執，惟以：（一）因原告無法償還其所積欠之債務，被告為保障權利，遂與原告協議，將上開一○九八地號土地之所有權先行移轉登記予被告，以做為被告第三筆借款即十七萬元債權之擔保（因該筆借款當初並未有擔保），當時雙方係約定該一○九八地號土地之所有權移轉登記予被告僅係供擔保之性質，日後如原告或被告任何一方尋獲買主，即可將該一○九八地號（或系爭仍設定抵押權予被告之一三六八地號）土地賣出，所得款項再用以清償原告所積欠被告之債款（因被告本意僅欲取償債權，並非想取得土地所有權）。嗣因原告仍遲未清償所有債務，經被告一再催討，原告乃偕同訴外人陳義芳與被告協商，被告同意上開債務僅計以八十萬元，惟原告須於四十日內清償完畢，被告受償後即同意塗銷上開第一三六八地號土地之抵押權，並將一○九八地號土地所有權移轉登記返還原告。詎原告仍未依約清償，且迄今亦未清償分文，被告自無法將系爭第一三六八地號土地上之抵押權設定登記予以塗銷。（二）系爭抵押權所擔保之債權，分別係原告於八十一年四月十三日及同年六月十日各向被告所借之三十一萬六千二百元，此有借據二紙及系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書可憑，其上並未有連帶保證人之存在；另原告前於八十二年間曾向被告借得一百萬元，該一百萬元債務有連帶保證人羅顏隆為其保證，嗣因原告就該筆一百萬元無法清償，故被告前已向連帶保證人羅顏隆請求清償完畢，惟該連帶保證人羅顏隆所清償之債務與本件系爭抵押債權絲毫無涉等語資為抗辯。
三、原告主張其於八十一年四月十三日及同年六月十日分別向被告各借得三十一萬六千二百元，並以其所有坐落台南縣○○鄉○○○段第一０九八地號暨同地段第一三六八地號土地設定抵押權登記予被告；嗣於八十五年一月間，其再向被告借得十七萬元，並交付其所簽發同面額如附表所示之支票為憑，前後三次借款金額共計為八十萬二千四百元；然因其無法如期清償，被告遂於八十五年十月間就前開一三六八地號之土地聲請法院強制執行（本院八十五年度執字第一０八七二號），其乃與被告協議以前開一０九八地號土地之所有權移轉予被告，被告則撤回該強制執行事件；嗣其即依約於八十六年七月二日將該一０九八地號土地之所有權移轉登記予被告等事實，業據原告提出與所述相符之土地登記簿謄本二份為證，復經本院依職權調取本院八十五年度促字第七七二四號、八十五年度執字第五九三七號卷宗審核無訛，復為被告所不爭執，堪認為真實。原告又主張其移轉該一０九八地號土地之所有權予被告，係為清償八十萬二千四百元之債務全部，況該債務之連帶保證人羅顏隆亦已清償該債務，即本件債務應已完全清償，被告自應塗銷前開抵押權之設定登記云云，然被告則執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為原告或其連帶保證人羅顏隆是否已清償本件債務？亦即原告移轉前開一０九八地號土地之所有權予被告係為清償本件之債務亦或僅係供擔保？訴外人羅顏隆為連帶保證人而清償之債務是否即為本件之債務？
四、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院二十八年度上字第一九二０號判例參照）。本件原告就兩造間有八十萬二千四百元之債務存在一事並不爭執，惟主張其已完全清償，揆諸前開說明，原告就其清償之事實自應負舉證之責。然查：
（一）原告係於八十六年七月二日將前開一０九八地號土地之所有權移轉登記予被告，事後原告曾偕同證人陳義芳與被告協商本件債務，此為兩造所不爭執，復經證人陳義芳證稱屬實，堪認為真實。然證人陳義芳於本件審時又證稱：「八十七年舊曆年底，原告叫我當中間人協調他們之間之糾紛，會算債務後，原告尚積欠甲○○（即被告）八十幾萬，甲○○說算八十萬，並約定若於四十日內還清八十萬，才塗銷（一三六八號土地）並過戶（一○九八號土地）。」等語，則兩造若合意以前開一０九八地號土地抵償原告所積欠之八十萬二千四百元之債務，則原告為何於清償後，仍偕同證人陳義芳會談債務？原告雖辯稱係因發現前開抵押權未塗銷始再與被告協商，然原告起訴時於起訴狀中則係載明：「詎原告於八十八年受訴外人土地銀行為強制執行程序時，方知被告並未依約塗銷系爭土地抵押權登記：：
」是原告就其如何發現前開抵押權並未塗銷一事之前後陳述並不一致。
（二）前開一０九八地號土地之所有權移轉登記手續係委託訴外人張慶豐辦理，然於辦理所有權移轉登記手續時，兩造並未提及有關塗銷抵押權之事，亦未言明辦理所有權移轉登記之原因等情，亦據證人張慶豐到庭結證屬實，足認兩造於辦理前開一０九八地號土地所有權之移轉登記時，並未同時辦理前開抵押權設定登記之塗銷。則兩造若已合意以前開一０九八地號土地抵銷原告所積欠之八十萬二千四百元之債務，自應於辦理所有權之移轉登記時，同時辦理塗銷抵押權登記，然原告卻未委任訴外人張慶豐同時辦理，亦與常情有違。
（三）又原告所簽發如附表所示之支票一張及借用憑證二張，現均仍由被告持有中，原告若已清償該債務，怎會未要求返還該借貸之憑證？且經調閱本院八十五年度執字第一０八七二號拍賣抵押物民事執行卷宗，本件被告聲請撤回該案執行之原因係因「部分清償」，並非已全部清償，是原告辯稱其已清償全部之債務無足憑採。
五、又訴外人羅顏隆曾擔任原告向被告借款之連帶保證人，嗣因原告未清償，被告遂於八十五間聲請法院對訴外人羅顏隆之不動產強制執行，拍賣結果由被告承受該不動產，被告並受償一百十九萬六千七百十二元（其中一百萬元為本金、十九萬六千七百十二元為利息）等情，此為兩造所不爭執，復經本院依職權調取本院八十五年度執字第五九三七號給付借款民事執行卷宗審核無誤，堪認為真實。原告雖主張該次之清償即為清償本件系爭款項（八十萬二千四百元及利息），惟被告則抗辯該次之清償係另筆債務，與本件系爭債務無涉，並提出款項借用證三張為憑。經查，由訴外人羅顏隆擔任連帶保證人之款項借用證上係記載：「新台幣壹佰萬元整：：辦濟期八十二年八月十六日：：」而證人羅顏隆亦證稱：「【曾向甲○○借錢否？（提示借用憑證）】沒有，是乙○○叫我背書，說是他向甲○○借錢要我背書。上面印章是我的沒錯。（為何拍賣要給他一百萬？）不知道。一百萬是拍賣後，拿去給人家看，人家說沒有用，已被查封了，我不知為何要給一百萬。（蓋印時借用書上有寫字否？）沒有。是乙○○拿給我蓋的。（沒有寫字為何蓋在後面？）本來是空白的，乙○○寫完後再拿我印章蓋的，乙○○當著我面寫的並蓋章，甲○○也在場。」則依訴外人羅顏隆之證詞，該款項借用證上之文字既係為原告所書寫，則八十二年八月十六日時，原告尚未持如附表所示之支票向被告借得十七萬元（八十五年一月間），則當時如何由訴外人羅顏隆擔任系爭八十萬二千四百元之連帶保證人？況八十五年四月間，被告向本院聲請發給支付命令時，亦同時將該一百萬元之債務與如附表所示之支票債務併列，此亦經調取本院八十五年度促字第七七二四號卷宗審核無誤，足認本件債務並未由訴外人羅顏隆清償。況被告又已分別提出系爭抵押權債權之款項借用證（訴外人羅顏隆未為連帶保證人）二張及該一百萬元之款項借用證一張（由訴外人羅顏隆為連帶保證人），而原告復未能舉證證明羅顏隆所清償者即為本件債務，則被告辯稱訴外人羅顏隆所清償之債務與本件債務無涉應堪採信。
六、綜上所述，原告既無法舉證證明其已清償本件債務，而被告就訴外人羅顏隆所清償之債務係另筆債務復能舉證，從而，原告主張已清償本件債務而請求被告應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上以白河地政事務所登記字號白地字第三一五六及五五八九號所為之抵押權設定登記予以塗銷，於法無據，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年二月一日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官洪碧雀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年二月一日~B法院書記官陳麗玲~F0~T40x6┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表：八十八年度訴字第二三二四號│├─┬─────────┬─────────┬───────────┬────────┬────────┬──┤│編│發票人│付款人│發票日│票面金額│支票號碼│備考││號│││（民國）│（新台幣）│││├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│１│乙○○│台南縣東山鄉農會│八十五年一月五日│壹拾柒萬元│０七一五三五││└─┴─────────┴─────────┴───────────┴────────┴────────┴──┘