最高法院86年度台上字第3135號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第3135號刑事判決

裁判日期：民國86年05月29日

裁判案由：被告等違反水利法案件

最高法院刑事判決八十六年度台上字第三一三五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男
甲○○女共同選任辯護人 邱松根 律師右上訴人等因被告等違反水利法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月一日第二審判決（八十四年度上易字第二四六一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第二五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○○號同宜砂石行負責人，上訴人即被告乙○○則為該行之實際負責人且為該行之土石採取場主管，二人以同宜砂石行名義於民國七十七年十一月間向宜蘭縣政府申請許可，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號附近之大小礁溪合流口附近河川公地上採取土石，經核准採取後，並數次獲准展期，最後一次許可採取期限為八十二年四月二十四日起至八十三年四月二十三日止（宜蘭縣政府八十二年六月三十日核發之宜府建水八二字第二十三號土石採取許可證）。甲○○、乙○○二人自八十二年十二月二十四日後之某日起，至八十三年一月十日前某日止，基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，雇用不知情之工人逾越核准深度及範圍，盜採河川公地上數量不詳之土石，以供販售圖利，其在行水區內，擅採砂石，致生公共危險。嗣經宜蘭縣政府發現，限期飭其回復原狀，逾期未為回復，乃撤銷其採取許可等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪刑（均緩刑三年），固非無見。
惟查水利法第九十二條之一第一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，被告等之前開行為，應依水利法第九十二條之一第一項後段之規定論處，乃原判決竟認被告等之行為，係一行為同時觸犯水利法第九十二條之一第一項後段，及刑法第第三百二十條第一項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之水利法第九十二條之一第一項後段之罪處斷，有判決適用法則不當之違法。次查「行水區」之定義，依台灣省河川管理規則第四條第一項第二款解釋，係指兩堤之間，水流行經、可能行經或尋常洪水位達到地區之土地而言。被告等擅採砂石之位置為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號附近之「河川公地」，該「河川公地」是否為「行水區」，而符合犯罪構成之要件，未據原審向主管機關查明，難謂允洽。末查水利法第九十二條之一第一項後段在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪。而所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本件原判決僅泛稱：「被告等在行水區內，擅採砂石，致生公共危險」云云，但未舉證敍明客觀上已有發生何種具體公共危險之事實存在，顯有理由不備之違法。又 林錦坤 於偵查中證稱：「請求向宜蘭縣政府調取其於八十二年十月三十日所拍攝被告等盜採砂石之照片多張，以證明被告等於八十二年十月三十日之前有盜採之行為」（見他字第四十八號卷第九頁），檢察官於八十三年十月二日勘驗筆錄載稱：「游坤生、 陳重疊 稱本案於八十二年十一月十六日曾因鄉民檢舉陳請員山鄉代表會，開會期間亦曾勘查過，留有資料，檢察官諭知擇期傳訊」，同年十一月十五日勘驗筆錄記載：「陳重疊庭呈本案相關照片二張」（見偵字第二一七○號卷第十四頁、第二十二頁、第二十五頁），檢察官就陳重疊提出之照片於八十三年十一月十五日辦案進行單批註「陳重疊所提之照片，顯示被告乙○○之採砂石地點均已達土地測量局之鑑定圖所載之Ｈ８、Ｈ７、Ｈ６、Ｈ５之附近，已遠較測量時之範圍更廣」（見同上卷第二十六頁），而陳重疊提出之照片，林錦坤供稱係員山鄉代表會於八十二年十一月十六日拍攝，上述被告等於八十二年十月三十日前，或八十二年十二月十六日前即有擅採砂石之行為，且不利於被告等之證據，是否真實，攸關被告等該部分之犯罪，原審未予調查，調查之能事，尚有未盡。檢察官上訴意旨復指摘原審量刑失當等違背法令，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月七日
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