裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第1730號刑事判決
裁判日期：民國89年05月19日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第一七三０號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十六年度訴字第二九一號，中華民國八十七年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第五、二四七七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。扣案之海洛因壹包淨重零．肆公克、塑膠管叁支內殘留之海洛因、海洛因壹包淨重壹．貳捌公克（純度百分之伍叁．柒柒，純質淨重零．陸玖公克）均沒收並銷燬之。
事實
一、乙○○前曾於民國八十四年間犯賭博罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年一月二十五日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟基於概括之犯意，於八十五年十二月六日及自八十六年四月中旬起至同年五月十七日止，在基隆市○○街○○巷○○○號家中，連續非法持有第一級毒品海洛因，並基於概括之犯意，自八十六年四月中旬起至同年五月十七日止，連續在上址，以將海洛因放於香菸內燃燒吸食之方法施用毒品海洛因，計十多次。經警先於八十五年十二月六日下午四時三十分許，在上址其個人之臥室內查獲，毒品海洛因淨重０．四公克、內有海洛因殘渣之塑膠管三支、器具一組、剪刀一把、香菸一支、香菸頭五個、塑膠袋二個等物；再於八十六年五月二十日下午三時十五分許，在同址查獲毒品海洛因淨重一．二八公克（純度百分之五三．七七，純質淨重０．六九公克）。
二、案經台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵結起訴。理由
一、本件上訴人即被告乙○○經合法傳喚未到庭，惟其前對自八十六年四月中旬起至同年五月十七日止，連續施用第一級毒品海洛因並持有該毒品之事實，於警訊、偵查及原審中均坦承不諱，惟其對於八十五年十二月六日自其房內查扣之海洛因等物，雖不否認係自其房間內查獲，然僅承認香菸為其所有，其餘之物則辯稱：係綽號「 小偉 」者利用到其家中居住之時間放置的，伊不知情云云。經查被告於八十六年五月間所採集之尿液，經基隆市衛生局檢驗，有嗎啡陽性反應，此有該局尿液中甲基安非他命及嗎啡檢驗基衛六字第八二六八號鑑定書為證，又先後查扣之白粉、三支塑膠管內之殘留物，經法務部調查局檢驗結果，均係海洛因，此亦有該局八十五年十二月二十七日(八五)陸字第八五二０九四三四號、八十六年六月二十五日(八六)陸字第八六二三八０五四號、八十六年九月十七日(八
六)陸字第八六０六九四八０號檢驗通知書三紙附卷可稽，而被告並無法提供綽號「小偉」者之真實姓名、年籍及住居所以供查明，已難認有綽號「小偉」之人，再衡諸常情，海洛因價值不低，當不致隨意放置他人住處，應係被告持有無訛，且縱然係綽號「小偉」者置放於被告房間內，然當時自被告房間內所查扣之物，除香菸及菸頭外計有五種八件，並非微小不可見之物，被告顯無可能遭人放置於個人私密使用空間之房間內，而毫不知情，其知情而任人存放，亦難解持有之刑責，是被告所辯顯屬卸責之詞，洵難採信，被告罪證明確，犯行均堪已認定。
二、原審法院適用肅清煙毒條例第九條第一項及其他有關法律之規定，予以論處罪刑，固非無見。然查：上訴人於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第一款、第十條第一項、第二十條第一項第二項上段、第三十五條第三款之規定，該等毒品皆在規規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，即應施以強制戒治一年，在該期間內如表現良好，則由法院裁定停止強制戒治，所餘期間交付保護管束，而違反保護管束情節重大，則撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，戒治期滿則應為免刑判決。本件被告施用第一級毒品海洛因，經裁定觀察勒戒後認有施用毒品傾向，而施以強治戒治，期間並分別經停止強制戒治付保護管束，嗣被告再度施用第一級毒品嗎啡，違反保護管束情節重大，復經裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年五月九日執行強制戒治期滿，此分別有裁定正本、台灣台北看守所附設勒戒處所施用毒品傾向證明書、保護管束中再施用嗎啡之受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及戒治執行指揮書回證等文件在卷可稽。而斯等規定與其行為時之舊法相較，又有利於上訴人，自應適用該新法。從而原判決既已有不當，要屬無可維持，因予撤銷自為判決。
三、核上訴人所為，實犯該條例第十條第一項之罪。所為，係犯同條例第十條第一項、第九條第一項之持有及施用毒品罪。被告先後二次持有毒品之行為及連續多次施用毒品之行為，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，均為連續犯，均依法以一罪論。然因被告於八十六年四月中旬至同年五月十七日之施用毒品期間之持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，而被告於八十五年十二月六日之持有毒品既與吸用期間之持有行為成立連續犯，則已無法分割，應併為吸用行為所吸收，不另論罪。其前曾受有期徒刑之執行完畢，此有卷附之前科資料表可按，又為其前所承認，於五年以內再犯本罪屬於累犯，應加重其刑。然因其經裁定再令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年五月九日執行期滿，已如前述，故依法為其免刑之諭知。扣案之海洛因淨重０．四公克（此有法務部調查局（８５）陸字第八五二０九四三四號鑑定通知書可稽）、海洛因淨重一．二八公克（純度百分之五三．七七，純質淨重０．六九公克，此有法務部調查局（８６）陸字第八六二三八０五四號鑑定通知書可稽）、塑膠管三支內殘留之海洛因（此有法務部調查局（８６）陸字第八六０六九四八０號鑑定通知書可稽），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均應沒收銷燬之。至吸用海洛因之器具一組、香菸一支、香菸頭五個等扣案物，經送請法務部調查局檢驗之結果，均不具煙毒反應，此有該局八十六年九月十七日（８６）陸字第八六０六九四八０號鑑定通知書、八十六年八月一日（８６）陸字第八六０六０九四一號鑑定通知書在卷足參。又被告於八十五年十二月初警察至其家中搜索時，並未當場查獲被告，即無從採集尿液送驗，因之並無尿液檢驗報告足資證明被告當時有吸用海洛因，且於八十六年一月十五日被告經檢察官命採尿液送請基隆市衛生局檢驗，該局（８６）基衛六字第五六二號鑑定書記載，被告之尿液係呈現嗎啡之陰性反應，因此，並無證據足證被告前於八十五年十二月初有吸用海洛因之行為，則當時自其房間所查獲之吸用海洛因之器具一組、香菸一支、香菸頭五個、剪刀、塑膠袋二個等物，既非違禁物，亦無法證明為被告供犯罪所用或犯罪預備之物，與沒收之要件不符，依法不得併予沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項第二項中段、第二十二條第一、二項、第三十五條第三款、第十八條上段，刑法第十一條上段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官黃賽月法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉瑗中華民國八十九年五月二十三日