裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第349號刑事判決
裁判日期：民國96年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第349號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 張績寶 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號中華民國95年1月13日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國94年度偵字第11609號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。扣案之第一級毒品海洛因參拾包（其中貳拾玖包合計淨重參拾壹點柒玖公克、包裝重柒點貳貳公克；另壹包淨重零點柒叁公克、包裝重零點叁肆公克）均沒收銷燬之。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹拾陸萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戊○○曾於民國（下同）91年間，因施用第1級、第2級毒品、偽造文書、贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、6月、4月、4月，定應執行刑有期徒刑2年確定，於93年3月30日縮短刑期假釋出獄，並交付保護管束，保護管束期間於93年9月19日期滿視為執行完畢。戊○○與丁○○（業經本院於96年2月7日以95年度上重更（一）字第60號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身在案，現上訴最高法院中）係遠房叔姪關係（戊○○稱呼丁○○為叔叔），自94年5月份開始，復與丁○○互有連絡，並時常前往丁○○位於臺中市○○區○○路409之23號1樓住處（下稱丁○○上開住處）泡茶及打麻將。戊○○本身染有毒癮，明知丁○○與綽號「 阿文 」之丙○○（業經臺灣臺中地方法院於96年3月22日以95年度訴字第539號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身在案）均無固定職業及經濟來源，且均從事販賣第1級毒品海洛因之行為，為貪圖丁○○所免費提供之海洛因施用及供膳宿之不法利益，遂自94年5月15日開始，加入渠等成為販毒集團成員。乙○○（另經本院95年度上訴字第507號判決判處有期徒刑5年，褫奪公權3年確定）亦因無固定工作，亦為貪圖免費施用毒品海洛因及免費供膳宿之不法利益，遂於94年7月7日加入該集團，而與丁○○、丙○○、戊○○共同基於意圖營利之販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由丁○○操作流程，丙○○負責接受訂貨及送貨收款，戊○○則負責訂貨、送貨安全及執行監督，乙○○負責送貨及取款之工作，先後多次出售毒品海洛因予 陳瑞祥 及甲○○（乙○○未參與販賣海洛因給甲○○部分）等人，所為販賣第1級毒品海洛因既遂之行為如下：
（一）自94年5月15日起至94年7月13日止，陳瑞祥以其使用之0000000000號行動電話或公共電話，撥打丁○○、丙○○、戊○○毒品集團使用之0000000000門號晶片卡之行動電話（申請客戶名稱 陳衛憲 ）及其他不詳號碼之行動電話，由丙○○接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德2路口之便利商店外交易，由丙○○1人或由丙○○、戊○○2人一同前往（其中戊○○參與送貨為2次）或由丙○○、乙○○（於94年7月12日與丙○○一同前往送貨1次）送1包價值3千元之海洛因予陳瑞祥，丙○○並於取得價款後，返回丁○○上開住處交付丁○○收執，前後共計52次，合計丁○○等人共同取得販毒所得15萬6千元。
（二）自94年6月下旬某日起至94年7月13日止，先後在丁○○上開住處、臺中市○村路某處、臺中市○○路與中港路之加油站等地，由丙○○以8次各1千元之價格（其中2次尚未收錢）、以2次各2千元之價格，出售海洛因予甲○○，並由丙○○當場交付等同價值之海洛因予甲○○，丙○○於收取價款後，再返回丁○○上開住處交付丁○○收執，前後共計10次，計丁○○、丙○○、戊○○因上開買賣共同取得販毒所得1萬元。
二、嗣於94年7月14日16時許，陳瑞祥遭檢舉施用毒品案件，經警方持搜索票前往位於臺中縣○○鄉○○路○○○號查獲，陳瑞祥向警方供出其毒品係撥打電話號碼0000000000門號晶片卡之行動電話向綽號「阿文」者所購，警方遂要求陳瑞祥以其使用之0000000000號行動電話撥打上開電話，佯欲購買3千元之毒品海洛因1包，經丁○○接聽後，遂囑由乙○○前往送貨，乙○○遂於當日18時許攜帶毒品海洛因1包（驗餘淨重0.73公克，空包裝重0.34公克）前往臺中市○○區○○路與崇德2路口之便利商店前等候陳瑞祥，而為埋伏之警員 王書勛 、 吳登慶 等人當場查獲，而販賣毒品未得逞。丁○○見乙○○久未復返，另囑戊○○前往該處查看，經乙○○向警方指明其為販毒集團成員後，一併將戊○○逮捕。於當日18時30分許，乙○○並偕同警方前往丁○○上開住處，當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因27包，在沙發椅墊下起獲海洛因1包，在乙○○所住房間內起獲海洛因1包（以上共29包，合計淨重31.79公克，空包裝重7.22公克），丁○○則趁機逃逸，戊○○嗣於94年7月15日偵訊時供稱綽號「阿文」之人是丙○○，毒品海洛因是「阿文」與丁○○在販賣。警方嗣後持檢察官核發之拘票，於94年7月26日16時30分許，在丁○○上開住處拘提丁○○到案。
三、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告戊○○於本院更1審96年3月7日準備程序及96年4月17日審理時坦承不諱（見本院更1審卷第98頁、第109頁反面），且查：
（一）上揭犯罪事實，亦據同案被告即證人乙○○及證人甲○○、陳瑞祥於原審證述在卷（見原審卷第177頁至第192頁、第205頁至第219頁、第237頁至第249頁）。此外，復有證人即查獲警員王書勛、吳登慶於原審另案審理同案被告丁○○之案件中具結證述查獲被告及搜索丁○○上開住處並發現大量毒品之證述內容（見原審卷第93頁至第96頁）。
而查獲當日在乙○○身上扣得之疑似毒品海洛因之白色粉末1包，及嗣後乙○○帶同警方前往丁○○上開住處搜得之白色粉末29包（在乙○○房間1包、客廳電腦桌抽屜內27包、沙發椅墊下1包），經送法務部調查局鑑定結果，認均含有毒品海洛因成分，其中1包淨重0.73公克，空包裝重0.34公克，另29包合計淨重31.79公克，空包裝重7.22公克等情，有該局94年10月6日調科壹字第120016518號、94年10月7日調科壹字第120016519號鑑定通知書附卷可稽（見偵查卷第69頁、第71頁）。另有查獲毒品之現場平面圖1份、當場拍攝之照片8張存卷可憑（見警卷第27頁、第29頁至第31頁）。
（二）又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。本案依現有事證，認定丙○○與被告送貨予陳瑞祥有2次，丙○○與乙○○送貨予陳瑞祥僅1次，其餘無論出售予甲○○或陳瑞祥者，則均由丙○○自行送貨，已如前述。惟被告供稱，自94年5月開始即與丁○○互有連絡，且自彼時起，丁○○即陸續提供海洛因供其無償施用；又其所供陳之0000000000號行動電話，於94年5月15日則與丁○○上開住處之（00）00000000號電話有通聯紀錄，自94年6、7月份開始即與販毒使用之0000000000號行動電話有密切之通聯紀錄（見原審卷第132頁及外放通聯紀錄證物）；顯見戊○○應係自94年5月15日起即加入該販毒集團；乙○○則自94年7月7日開始加入該集團（乙○○雖供稱，自94年7月6日或7日加入，然依該販毒集團使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，94年7月6日並無與陳瑞祥使用之0000000000號行動電話有通聯紀錄，依現有事證，復無法查證該日他人撥打該0000000000號行動電話係為購毒使用，故乙○○加入該販毒集團之時間，仍自94年7月7日起，認定對其較為有利），且均享有免費施用毒品及供膳宿之不法利益；顯然被告與乙○○自應就各該加入之時間起對於彼此及丙○○、丁○○之販毒行為同負共犯責任至明。茲應探討者，乃被告在加入該集團後共參與多少販毒行為暨販毒所得究係若干，分述如下：
１、觀陳瑞祥使用之0000000000號行動電話，與販毒集團使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該行動電話自94年6月24日起至6月30日止（25日除外）、自7月1日起至7月14日止（6日除外），每日均有通聯紀錄。依陳瑞祥於原審94年12月30日審理時所述：我有錢的話就每天買，沒有錢的話就2、3天購買1次，約在每月10日發工資後就比較有錢，且買到月底，我撥打0000000000號行動電話，就是要購買毒品，並未有閒聊情事等情（見原審卷第247頁）
２、因證人陳瑞祥已無法明確記憶其確實購買之時間、次數，茲以上開通聯紀錄並參照其證述內容，以最有利於被告之方式，認定被告自94年5月15日加入後至查獲為止，共參與販賣毒品次數如下：
（１）94年5月15日起至94年5月31日止：因證人陳瑞祥稱於每月10日後即每天購買，即94年5月15日至5月31日止，每天購買1次，共17次。
（２）94年6月1日起至94年6月30日止：自94年6月1日至23日止，雖無通聯紀錄可資佐參，然證人陳瑞祥證稱之前是撥打別支行動電話，每月10日之前係2、3天購買1次，茲以有利於被告認定之3天為基準，故認定自94年6月1日至9日，每隔3日購買1次，共3次；自94年6月10日至23日則每天購買1次，共14次；自94年6月24日至30日止，除25日無通聯紀錄顯示無買賣毒品外，共6次；故6月份共購買23次。
（３）94年7月1日起至94年7月14日止：除94年7月6日無通聯紀錄顯示並無買賣毒品外，共13次（其中1次即7月14日係屬未遂犯）。
（４）故被告自94年5月15日起至94年7月14日止，其所屬販毒集團共販毒予陳瑞祥53次（其中1次係未遂犯），成交為52次，每次1包，1包3千元，金額合計15萬6千元。
３、被告參與販賣海洛因予甲○○計10次，8次1千元（其中2次未收得款項，計6千元），2次2千元，金額合計1萬元。
（三）另我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者， 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案被告確實自丁○○處可獲得免費施用毒品海洛因及供膳宿之不法利益，則其販賣第1級毒品海洛因當有意圖營利之犯意，足堪認定。綜上所述，本件被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品。被告上揭參與出售海洛因予陳瑞祥、甲○○既遂之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪；而丁○○確實於查獲日接獲證人陳瑞祥之聯絡電話，始囑由乙○○於約定地點交貨嗣遭查獲，足見該販毒集團確實有出售海洛因之真意，並由乙○○攜帶毒品前往交付，已著手實施販毒行為，而證人陳瑞祥實際上並無購買毒品之真意，僅係協助警方辦案，以求人贓俱獲，其與該販毒集團僅達成買受海洛因意思表示之形式上合意，惟事實上該販毒集團與證人陳瑞祥，彼此間並不能真正完成買賣毒品之交易行為，且因無證據證明被告參與之此部分犯行，有意圖營利而販入海洛因之行為，故查獲當日乙○○送毒品欲出售予證人陳瑞祥海洛因之行為，應認係未遂犯（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照），故被告此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪。公訴人雖未就被告所屬販毒集團，於94年7月14日出售而由乙○○送貨予陳瑞祥之部分，引用同條例第4條第6項、第1項販賣第1級毒品未遂罪之條文，然此部分犯罪事實業於起訴書已有載明，僅漏列法條，應予補充。被告為販賣而持有毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告於查獲後在94年7月15日偵訊時供稱：綽號「阿文」之人是丙○○，毒品是「阿文」與丁○○在販賣（見偵查卷第15頁）。警方嗣後持檢察官核發之拘票於94年7月26日16時30分許，在丁○○上開住處拘提丁○○到案，被告所為符合毒品危害防制條例第17條之規定，爰予減輕其刑（最高法院89年度臺上字第3970號判決意旨參照）。被告行為後，應適用之相關法律條文已有修正，爰就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。被告及乙○○分別自94年5月15日及94年7月7日加入該集團後，雖然並非每次都由被告或乙○○一同送毒品海洛因予買主，然被告就上揭犯罪事實，與丁○○、丙○○彼此間，暨乙○○除未參與販賣海洛因予甲○○外，與被告及丁○○、丙○○彼此間，具有販毒之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自仍應對販毒犯意範圍內之彼此販賣及送貨行為負共犯責任，不論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即刑法第28條之上開修正，對本案被告而言，並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。
（二）被告所為上揭多次販賣海洛因既遂、1次未遂之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上揭多次既遂及1次未遂犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定論以1既遂罪為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），即被告應論以1販賣海洛因既遂罪，惟因被告販賣第1級毒品罪，其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。又公訴人雖未就被告與丁○○、丙○○共同販賣毒品海洛因予甲○○部分提起公訴，然此部分與已起訴經論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（三）被告曾於91年間，因施用第1級、第2級毒品、偽造文書、贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、6月、4月、4月，定應執行刑有期徒刑2年確定，於93年3月30日縮短刑期假釋出獄，並交付保護管束，保護管束期間於93年9月19日期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院更1審卷第29頁、第30頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即應依修正後之刑法第47條第1項規定論以累犯，惟因被告販賣第1級毒品罪，其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。
（四）查被告因一時思慮未周，共同參與販賣毒品海洛因，戕害他人健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬不是；惟其僅因本身染有施用毒品惡習，復無正當工作，係為貪圖免費毒品施用及供膳宿之不法利益，獲利尚屬有限；且在本案販毒集團中，並非屬於主謀之角色，其加入該集團之時間，並非如丁○○、丙○○為長；且依現有事證僅查獲陳瑞祥、甲○○ 向渠 等購毒，人數並非眾多，是其犯罪之情節，顯與一般長期、大量販賣毒品之人有別，如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以遞減輕其刑，並依修正前規定就法定刑死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則減為7年以上有期徒刑（詳如附表所示）。而被告行為後，刑法第59條雖於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，然該規定係法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
（五）刑法第33條第5款關於罰金刑原規定：「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，業經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑，最高為新臺幣1000萬元、最低為新臺幣1千元。然依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低額（銀元）1元（經折算新臺幣及依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍計算結果，為新臺幣30元），則毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑，其最高額不變，最低額則為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
三、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：（一）原判決認定：被告與丁○○、丙○○於94年6月下旬至94年7月14日止，亦由丙○○販賣毒品海洛因予甲○○、乙○○兄弟等情。係以甲○○於原審94年12月28日審理中之證言為所憑之證據。惟卷查甲○○於該次審理期日作證時僅稱：我與乙○○共同施用之毒品海洛因係我向丙○○、丁○○購買所得等語，並未提及乙○○亦有購買毒品（見原審卷第205頁至第219頁），原判決併認乙○○亦為購買之人，顯與上開卷內資料不相符合。即有證據上理由矛盾之違法。（二）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決犯罪事實認定：被告自94年5月15日至94年7月13日與丙○○、丁○○共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥共計52次，於94年6月下旬某日起至94年7月14日出售第1級毒品海洛因予甲○○、乙○○共10次，以上販賣所得共計16萬6千元（見原判決犯罪事實二）；另認定：乙○○於94年7月7日亦加入該集團，與丙○○、丁○○及被告自94年7月7日起至94年7月13日共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥7次，以上販毒所得為2萬1千元等情（見原判決犯罪事實三）。據此，原判決所認乙○○參與共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥之期間，與被告及丙○○、丁○○共同販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥之時間係重疊，且認定被告參與共同販賣其中如犯罪事實二之（一）所示之50次，與嗣乙○○加入後如犯罪事實三之
（一）所示之6次，均係由丙○○接電話並送貨予陳瑞祥。則乙○○參與共同販賣毒品之部分，尤其是其中如犯罪事實三之（一）所示之6次，是否包含於如犯罪事實二之（一）所示被告與丁○○、丙○○共同販賣毒品予陳瑞祥之50次之內，事實欠明確，並不足據以為適用法律之依據。（三）被告於查獲後在94年7月15日偵訊時供稱：綽號「阿文」之人是丙○○，毒品是「阿文」與丁○○在販賣。警方嗣後持檢察官核發之拘票在丁○○上開住處拘提丁○○到案，被告所為符合毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定，已如前述，原判決認未符合上開減輕其刑之要件，尚有未洽。（四）原判決未及就上開法律條文修正前後為比較說明，亦有未合。檢察官上訴意旨指原判決適用刑法第59條之規定不當，並無理由，被告上訴意旨認其所為亦符合毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之要件而請求從輕量刑，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其對於販賣毒品足使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康有受損之危險以及成癮性，其戕害國人身體健康，有危害社會安全之虞，當知之甚稔，僅因染有毒品，為圖免費施用毒品及膳宿之不法利益，加入販毒集團以牟利，多次出售毒品予陳瑞祥、甲○○，考以其販毒次數、所得利益暨在該集團中地位、擔任之角色，及其已於本院更1審時坦承犯行，態度尚稱良好，頗有悔意等一切情狀，量處如主文第2所示之刑，並依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，併依修正前刑法第37條第2項宣告褫奪公權3年（按刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，業經修正為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，且按刑法第37條原規定：「褫奪公權者，褫奪左列資格：一為公務員之資格。二公職候選人之資格。三行使選舉、罷免、創制、複權四權之資格」，亦經修正為「褫奪公權者，褫奪下列資格：一為公務員之資格。二公職候選人之資格」。經比較新舊法上開規定，修正後之規定固較有利於被告，惟按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照，本件被告所犯上開毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其主刑部分經比較新舊法結果，應適用行為時刑法規定，則從刑之褫奪公權規定亦應隨主刑之所適用之法律即行為時之刑法規定，附此說明）。
四、本案在乙○○身上扣得之海洛因1包及在丁○○上開住處扣得之海洛因29包（分別淨重0.73公克、包裝重0.34公克及淨重31.79公克，包裝重7.22公克，上開外包裝因與毒品海洛因相結合無從完全分離而應視為毒品海洛因），均係第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又本院認定被告參與販毒集團所取得之販毒所得，為出售予陳瑞祥既遂之52次，每次3千元，共15萬6千元（94年7月14日該次尚未取款，不算計在內）及出售予甲○○之10次（其中8次各1千元，有收款者6次，另2次各2千元），共販賣毒品所得1萬元（據甲○○所述，其向丙○○購買8次之1千元，其中有2次未付款，顯然該販毒集團於該2次販毒後，僅取得對甲○○之債權，獲得財產上利益，並未因本次販毒另外取得財物，有最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照，故該集團出售予證人甲○○部分僅取得2次各2千元，6次1千元之利益）。以上合計16萬6千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案之電話號碼0000000000號行動電話1支，雖係供被告所屬該販毒集團販賣海洛因所用之物，惟該行動電話係屬案外人陳衛憲所有之物，此有該行動電話之申租資料1份附卷可憑（見原審卷第169頁），自不予宣告沒收。而被告所屬販毒集團持以供販賣海洛因所用之其他不詳號碼之行動電話，因無證據證明確屬被告所屬販毒集團成員所有，亦不予宣告沒收。
五、公訴人雖認被告自94年3月間開始與丁○○、綽號「阿文」者（即丙○○）有共同販賣毒品海洛因之犯嫌，然被告堅決否認係自94年3月開始即與丁○○等人共同販毒。公訴人認被告係自94年3月間開始，共同販毒之行為，無非係以證人陳瑞祥證稱：自94年3月間開始，向綽號「阿文」之丙○○購買毒品之證述內容為據。然查：證人陳瑞祥於另案及原審審理時均證稱，我自94年3月份向綽號「阿文」者購買毒品，係因為友人介紹可撥打0000000000號向「阿文」者購買毒品，所以我打電話去就直接說要找「阿文」，但每次接電話者也有別人，被告只是送貨的人，被告送過2次等語。同案被告乙○○於原審行準備程序及審理時則均陳稱：被告係自94年6月底至7月8、9日，有與丙○○共同送貨2次或3次，但實際次數不記得等情（依罪疑唯輕原則，本院此部分認定為2次）。另證人丁○○於原審審理時證稱：戊○○確實自94年5月間開始，才有較頻繁的聯絡，也是該時起到我住處等語（見原審卷第202頁、第203頁）。參諸被告使用之0000000000號行動電話（申租人： 廖基評 ，自93年1月23日開始啟用），亦僅於94年5月15日有與丁○○上開住處之號碼（04）00000000號電話（申租人： 陳千惠 ）連絡之紀錄（見原審卷第132頁、第133頁）可明，並自94年6月份開始，方與本案販毒集團使用之0000000000號行動電話有頻繁之聯絡，至於之前通聯紀錄，則因超過半年無法調得。是自該通聯紀錄並無法證明被告自94年3月間開始與丁○○互有連絡，甚至共同販賣毒品之犯行。綜上所述，依現有事證尚無積極證據證明被告有如起訴書所載自94年3月間開始參與販賣毒品之行為，被告被訴自94年3月間起自94年5月14日止此部分犯罪不能證明，惟因公訴人認此部分與前揭已起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第56條（修正前）、第47條第1項、第59條、第37條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年5月1日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年5月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│１│死刑之減輕│修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒││││刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後第64條第││││2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前││││、後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第││││2條第1項前段之規定，自應適用修正前第64條第2項之規││││定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│２│無期徒刑之│修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年│││減輕│以上有期徒刑」，修正後第65條第2項規定：「無期徒刑││││減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前││││、後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第││││2條第1項前段之規定，自應適用修正前第65條第2項之規││││定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│３│罰金之減輕│刑法修正前對罰金之減輕並未規定，乃因修正前刑法第33││││條規定罰金為1元以上，倘減輕之，即可能造成不滿1元之││││零數，惟修正後刑法第33條已明定罰金為新臺幣1千元以││││上，當不致因減輕其最低度刑，而產生不滿1元之零數，││││是以修正後第67條規定罰金之加減，其最高及最低度刑同││││加減之。比較修正前、後之規定，應以修正前之規定較有││││利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正││││前之規定。│├──┴─────┴─────────────────────────┤│綜合比較之結果，應適用修正前刑法之相關規定。│└──────────────────────────────────┘