裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第329號刑事判決
裁判日期：民國105年08月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第329號上訴人即被告 陳志章 指定辯護人 董德泰 律師（義務辯護）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度侵訴字第14號，中華民國104年9月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第604號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。
事實
一、乙○○（綽號「鴕鳥」）與代號0000000000女子（民國90年生，真實姓名年籍詳真實姓名對照表，以下簡稱Ａ女）之姐（代號0000000000A，真實姓名年籍詳真實姓名對照表，以下簡稱Ｂ女）係男女朋友關係，二人同住在乙○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處3樓房間。Ａ女因與家人發生爭執，於103年7月4日至7月6日間至乙○○前揭住處借住，並與姊姊Ｂ女、乙○○同睡在3樓房間床上。於103年7月6日上午10時許，乙○○見女友Ｂ女已外出上班，Ａ女仍在床上熟睡，其明知Ａ女未滿14歲，竟基於乘機性交之犯意，以手隔著衣服撫摸Ａ女之胸部，Ａ女驚醒後不敢呼救，以翻身面向牆壁表示拒絕及已清醒之意，乙○○仍繼續撫摸Ａ女胸部及將手伸入Ａ女褲內撫摸Ａ女性器，再動手欲脫掉Ａ女褲子，將Ａ女身體扳回，Ａ女則以手撥開乙○○之手，乙○○明知Ａ女已醒，且已以行為表示不願與其為性交行為之意，竟轉為強制性交之犯意，不理會Ａ女以手撥開及以腳踢之閃躲行為，強行將Ａ女褲子脫下後，以其性器進入Ａ女性器而為性交行為。嗣於103年12月5日前，Ａ女輔導老師 林虹秀 就網路謠傳Ａ女援交之事詢問Ａ女，Ａ女否認後談及此事，林虹秀依法通報後因而查悉上情。
二、案經Ａ女、Ａ女之父Ｃ男（真實姓名年籍詳真實姓名對照表，以下稱Ｃ男）告訴暨宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。準此，本判決關於告訴人Ａ女、Ａ女之姊姊Ｂ女、Ａ女之父親Ｃ男之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不予以揭露（詳判決原本附件），先予敘明。
二、證據能力㈠告訴人Ｃ男、證人Ｂ女、林虹秀、 朱文哲 、Ｄ女（Ａ女之同
學，姓名、年籍詳原本附件）警詢供述之證據能力⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查，Ａ女之父親即告訴人Ｃ男、證人Ｂ女、林虹秀、朱文哲、Ｄ女警詢供述，對上訴人即被告乙○○被訴犯罪事實屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人爭執告訴人Ｃ男、證人Ｂ女、林虹秀、朱文哲、Ｄ女警詢供述之證據能力（104年12月8日本院準備程序筆錄，本院卷第29頁正面至第30頁正面，105年7月19日本院審判筆錄，本院卷第71頁反面至第73頁正面）。惟證人Ｂ女、朱文哲於104年8月18日原審審理時以證人身分到庭具結作證，接受檢察官及辯護人交互詰問（原審卷第60頁正面至第63頁正面，Ｂ女；原審卷第55頁反面至第59頁反面，朱文哲），使被告就本案有詰問上述所爭執警詢供述之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告之正當詰問。而前揭證人Ｂ女、朱文哲警詢供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審交互詰問內容之一部分。
⑵證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人
轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第1914號、104年度台上字第3781號、104年度台上字第3245號判決意旨參照）。因此，證人Ｂ女、朱文哲警詢中有關被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於前揭證述內容並非轉述聽聞自他人供述之內容，並於詰問中引用彈劾，屬原審及本院交互詰問內容之一部分，至於與原審詰問時相異部分，經審酌其等於警詢時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其等自始即配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，而具備證據能力。
⑶告訴人Ｃ男、林虹秀、Ｄ女警詢之供述，屬被告以外之人
於審判外之陳述，被告及其辯護人爭執其等警詢供述之證據能力，復未經依法傳訊到庭接受詰問，查無具有較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，告訴人Ｃ男、林虹秀、Ｄ女於警詢供述無證據能力。
㈡證人Ｂ女、朱文哲於檢察官訊問及原審證述之證據能力
⑴按被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一
般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為被告犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。又所謂補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之關聯性」為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第1914號、104年度台上字第3781號、104年度台上字第3245號判決意旨參照）。
⑵證人Ｂ女、朱文哲於檢察官偵訊及原審經具結之證述，就
其等聽聞自Ａ女所述遭被告強制性交之事實部分，固屬傳聞證據，而不得作為證據，惟就其等證述與Ａ女告訴人相處情況、Ａ女告知本案發生經過之時間、神情、反應等部分，均係就其等自己所親身經歷之事實而為陳述，其等於偵查中接受訊問時復均於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，亦無「顯有不可信之情況」，另證人Ｂ女、朱文哲於原審審理時，亦經傳喚到庭行交互詰問，就被告之對質詰問權已獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應有證據能力，且經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，準此，此等證人於偵查、原審所為與告訴人相處情況、告訴人告知本案發生經過之時間、神情、反應等部分之證述，自有證據能力，辯護人稱此等證人之證述均係聽聞告訴人之指述，不是親自見聞，無證據能力云云，即有誤解。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決其餘認定被告犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據，檢察官表示對於證據能力沒有意見，而被告於本院準備程序、審理中委由辯護人代其表示證據能力之意見，辯護人就該等證據亦均稱沒有意見等語（104年12月8日本院準備程序筆錄，本院卷第29頁正面至第30頁正面，105年7月19日本院審判筆錄，本院卷第71頁反面至第73頁正面），本院審酌該等供述證據作成時，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
㈣另認定被告犯罪事實所援引之非供述證據，檢察官表示對於
證據能力沒有意見，而被告於本院準備程序、審理中委由辯護人代其表示證據能力之意見，辯護人就該等證據亦均稱沒有意見等語（104年12月8日本院準備程序筆錄，本院卷第30頁正面至第31頁正面；105年7月19日本院審判筆錄，本院卷第73頁正面至第75頁反面），本院審酌該等非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告乙○○否認有對未滿14歲女子強制性交犯
行，辯稱：「…我沒有強制性交，我以為告訴人（Ａ女）有同意與我發生性行為…我不覺得告訴人有反抗…有反對的意思，當時很自然，就像一般…我在睡覺，我覺得我被挑逗…覺得是Ａ女主動要跟我發生性行為，所以我才與她發生性行為…」（105年7月19日本院審判筆錄，本院卷第76頁正反面）等語。
㈡經查，
⑴Ａ女於本案案發時未滿14歲，此有真實姓名對照表在卷可
稽（彌封袋）。又被告與Ａ女之姐即Ｂ女於本案案發時係男女朋友關係，二人同住在被告位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處3樓房間，Ａ女於103年7月4日至7月6日間至被告住處借住，與被告、Ａ女之姐同睡在3樓房間床上，被告明知Ａ女未滿14歲，仍於103年7月6日上午10時許，在前揭處所，以其性器進入Ａ女性器而為性交行為等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（103年12月29日警詢筆錄，宜蘭縣警察局刑案偵查卷宗第7頁至第9頁，103年12月30日偵查筆錄，103年度他字第1486號卷第39頁至第41頁，104年5月21日原審準備程序筆錄，原審卷第28頁反面至第29頁正面，104年8月18日原審審判筆錄，原審卷第66頁反面至第67頁正面，105年7月19日本院審判筆錄，本院卷第76頁正面）。
㈢妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發
生，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分（此部分屬傳聞），然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述憑信性之證據。而本案亦有此類似情形，故應先確認Ａ女之指訴為何，次判斷其所述有無故意誣陷被告之情，再輔以其他間接證據以佐其證述是否有瑕疵：
⒈證人即告訴人Ａ女於偵查中證述：「…103年7月5日或6日
，因為那時候是在暑假，早上10點多，當時我在睡覺，我姐姐出去上班，那時候我姐姐男友即被告睡在我旁邊，他就亂摸，用手摸我的胸部及我的下體，就發生性行為…他在摸我胸部時，我有躲開，就是翻面，他還是繼續，到最後他就摸我下體，他就脫褲子…（問：妳有無跟他說不要或者是用行動去表示？）我那時候不敢講，但是我有用手撥開…因為他之前有威脅過我姐姐跟我，姐姐那時候想跟姐姐（他之誤繕）分手，他威脅姐姐說如果跟他分手他會跑去我家鬧…（問：乙○○是否知道你有表示反對的舉動？）那時候我有躲開翻面，其實他知道我已經清醒了，他還是繼續…被告對我為性交行為時，我當時是清醒的…」（103年12月9日偵查筆錄，103年度他字第1486號卷第12頁、第13頁）、「…（乙○○是否知道你已經醒了？）他知道，因為我一直動來動去，我有用手撥他的手，還有踢他腳，他還是硬要，之後他有跟我說不要跟別人講…」（103年度他字第1486號卷第47頁）；於原審審理時證述：
「…我姐姐那時在上班，其他的人在一樓…（你在檢察官處稱7月6日被告睡在你旁邊時，有摸你的胸部及下體，你當時的反應為何？）我轉身…（你在檢察官處稱你假裝睡覺，你不敢有太多反應？）是…（你講你假裝睡覺時，是被告在摸你的時候嗎？）對…在我翻身的時候，他就已經知道我醒來了，他還是一樣繼續摸我胸部及下體…（他翻你的身體時，你有何舉動？）我用我的手撥他的手…（在摸的時候，你有無做甚麼表示你不願意的動作？）我有動一下，就是翻身…（你翻身之後，他有無停止？）他有停止一下，但是就把我的褲子脫掉…（他把你褲子脫掉，你有無做甚麼反應？）我用手把他的手撥掉…（有無撥掉，他有無繼續對你做甚麼動作？）還是一樣，他還是繼續脫…（當時你有無再做甚麼反應？）無…（被告要將生殖器插入你的陰道的時候，你有無對他做甚麼反應？）我用腳踢他…（他有無停下來？）還是一樣的動作…」等語（104年8月18日原審審判筆錄，原審卷49頁反面至第50頁反面、第52頁正面、第53頁正反面）。
⒉證人朱文哲於偵查中證述：「…Ａ女在事發當天晚上，應
該是在7月、8月間颱風天的前後，我下班去順安國小找Ａ女，從認識以後我們每天都約在該處聊天，一開始我覺得她有心事，我就一直問她，然後她邊哭邊跟我講說，她姐姐早上出去上班以後，被告就在她身上亂摸，爬到她身上做愛…（Ａ女有無說乙○○的陰莖有插入她的陰道？）有，她說有射精…我當時想要帶Ａ女去報警，可是要徵求Ａ女之姐的意見，後來等她姐姐下班後，跟她討論這件事，Ａ女之姐說她不相信被告會這樣做，後來Ａ女之姐說要自己查證，隔幾天，我跟我朋友兩三個人去找被告，我就詢問他有無對Ａ女做這種事，他一直不承認，我們是約在順安國小，後來我就叫Ａ女跟他對質，他才承認，我們才徒手打他…」等語（103年12月22日偵查筆錄，同前他字卷第28頁、第29頁）；於原審審理時證述：「…當天我下班…Ａ女打電話給我，約我去順安國小，我去到那裡，看到Ａ女在那裡哭，我就問他為什麼在哭…他就跟我說他被鴕鳥欺負…我就問他如何欺負你？Ａ女說他就是在睡覺，結果被告就在他身上亂摸，對他做那件事情…Ａ女說的事情，是當天早上發生的…（Ａ女告訴你時，是何時發生的事情？）是當天下午，Ａ女說的事情，是當天早上發生的…（後來那天晚上你們有無去找0000000000Ａ？）有…0000000000Ａ說他要先問他妹妹看看。在當天是我帶Ａ女一起去找0000000000Ａ，0000000000Ａ說他會處理…過二天後，我去問鴕鳥有無這件事…3、4個人過去，含我共4人，是在順安國小等，我請Ａ女去找被告過來。我們四個人及被害人共五人。被告是跟0000000000Ａ一起過來…一開始被告不承認，我們就請被害人跟被告對質，被告後來才承認，後來我才打他…被告說有跟Ａ女發生性交行為…（當時被告有沒有說是Ａ女同意跟他發生性交行為？）被告說Ａ女在睡覺，他摸一摸就爬到Ａ女身上為性交行為…（被告有承認他是用強的（台語）？被告有無承認他是用強姦的？）是…」等語（原審卷第55頁反面至第57頁正面）。
⒊證人Ｂ女（Ａ女之姐）於偵查中證述：「…（你是否知道
Ａ女遭乙○○性侵的情形？）過兩三天我才知道，透過朋友知道…（Ａ女有無跟你說？）她不敢講，透過朋友跟Ａ女一起講…她沒有講話，她一直哭，就朋友在講，朋友是朱文哲…」等語（104年1月12日偵查筆錄，同前他字卷第45頁、第46頁）；於原審審理時證述：「…Ａ女說在睡覺時，被告用手摸他身體，後來趴在他身上打砲…（問：Ａ女跟你說被告有撫摸他的身體，後來趴在她身上打砲，在這過程中，Ａ女有無說他為何不敢動作？）Ａ女跟我說他不敢動…他害怕…（Ａ女有無說他怕什麼？）他怕他突然動，被告不知道會有什麼反應…他會暴怒、摔東西，是對我…（被告會暴怒、摔東西這件事情，你有跟Ａ女說過？）有，Ａ女也有看過…（Ａ女跟你說被告有撫摸他的身體，爬到他身上，對他打砲，Ａ女有無說他有用手撥開被告的手，並用腳踢他？）他有說，但沒有說的很清楚…因為我一直問Ａ女，後來Ａ女就說有反抗…（被告有說是Ａ女主動要跟他做這件事情？）沒有…（當天在順安國小被告是否後來有承認對Ａ女性侵？）有…他說Ａ女在挑逗他，挑逗他的生殖器，然後被告就對Ａ女打砲…（當天被告這樣講，Ａ女有無反駁他？）Ａ女有反駁，說他沒有這樣…」等語，說她沒有這樣等語（104年8月18日原審審判筆錄，原審卷第60頁反面至63頁正面）。
⒋被告辯稱本案係因Ａ女之姐想分手而設計陷害云云。經查
，本案案發為103年7月6日，而證人Ａ女於當晚即告知朱文哲遭被告性侵之事，此參照證人Ａ女、朱文哲前揭證詞自明。而案發幾天後，證人朱文哲約被告至順安國小釐清此事，被告承認有與證人Ａ女性交後，證人朱文哲動手毆打被告，證人Ａ女之姐即Ｂ女因幫被告求情，亦遭毆打等情，為被告所供述明確（同前他字卷第34頁），如證人Ａ女係受其姐指使誣陷被告，使證人Ｂ女可順利與被告分手，證人Ｂ女自不可能當時尚袒護被告，因而遭證人朱文哲毆打，且依被告所述，被告與證人Ｂ女係於103年10月14日始分手（同前他字卷第32頁反面），證人Ａ女更不可能於103年7月6日即已知悉其姐將於三個月後與被告分手，進而於當晚即對證人朱文哲虛構故事而誣陷被告。況本案之發現，亦非證人Ａ女或其家人主動提告，而係因證人Ａ女之輔導老師林虹秀於103年12月5日前就網路謠傳Ａ女援交之事詢問Ａ女，Ａ女否認援交，惟提及先前有遭被告為性交行為之事，經林虹秀依法通報後而查悉此事情，此有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告可稽（刑案偵查卷宗第27頁、第28頁），且證人Ａ女於第一次接受訊問時，亦表示不用對被告提告（103年12月9日偵查筆錄，同前他字卷第14頁），故證人Ａ女並無誣陷被告之動機，堪以認定。
⒌審視證人Ａ女前揭證詞，其證述內容關於當時原本其係在
睡覺中，因被告動手撫摸其胸部等部位而驚醒，其不敢抵抗，遂繼續裝睡並以翻身、撥手、踢腳等動作，試圖讓被告停手，惟被告並未停止，並繼續對其為性交行為等情，前後證述均相一致，審酌其在睡夢中遭人以手隔衣撫摸胸部，驚醒後翻身面向牆壁，被人扳回，繼而遭強行脫下褲子後，性器官被插入之情節，亦非一般未滿14歲少女之日常生活經驗，依證人Ａ女當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此被害情節，參以證人朱文哲證述證人Ａ女邊哭邊陳述其遭被告強制性交，及證人Ａ女之姊姊即證人Ｂ女證述證人朱文哲轉述證人Ａ女遭被告強制性交時，在旁之證人Ａ女沒有講話，一直哭，核與一般男女合意性交後之情緒反應及行為表現明顯不同，而與性侵害受害者所出現之反應則極為近似，證人Ａ女亦無誣陷被告之動機，已如前述，參以證人Ａ女於103年12月9日下午4時20分許至國立陽明大學附設醫院驗傷，處女膜7點鐘有陳舊性撕裂傷（事件發生時間為103年7月6日上午10時許），此有國立陽明大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（原審卷第6頁、第7頁），益徵證人Ａ女前開指述之情節屬實，堪以採信。
⒍被告雖辯稱當日係證人Ａ女主動挑逗云云。惟查，依證人
朱文哲前揭證述，證人Ａ女於案發當晚向其哭訴遭被告性侵，如被告對證人Ａ女之性交行為係證人Ａ女主動挑逗，證人Ａ女自無於當晚向證人朱文哲哭訴，並任由證人朱文哲將此事告知其姐之理，故被告所辯，顯無可採。
㈣被告於行為時知悉證人Ａ女係清醒：
依證人Ａ女前揭證述可知，證人Ａ女原本是在睡覺，於被告隔著衣服撫摸其胸部時即已清醒，遂翻身面向牆壁以躲開被告，被告仍繼續撫摸證人Ａ女胸部，並將手伸入證人Ａ女褲內撫摸證人Ａ女性器，再動手脫掉證人Ａ女褲子，將證人Ａ女身體扳回，證人Ａ女於過程均有以手撥開被告，被告仍繼續脫證人Ａ女褲子，於被告要以性器進入證人Ａ女性器時，證人Ａ女有用腳踢被告，被告仍對證人Ａ女為性交行為，足見證人Ａ女於此一過程中，不斷以翻身、撥手、踢腳之方式，向被告表示不願意被告對其為猥褻及性交行為之意，而證人Ａ女雖原本係在睡覺，然被告見證人Ａ女有前揭動作，自能清楚知悉證人Ａ女業已清醒，否則如被告仍以為證人Ａ女係在熟睡，見證人Ａ女有前述反應，應會先行停手以觀察證人Ａ女是否已經清醒，而不是於證人Ａ女以手撥開以阻止被告對其脫下褲子、將身體扳回之動作後，反而強行將證人Ａ女褲子脫下、將Ａ女身體扳回，故被告於過程中已知悉證人Ａ女清醒，並將原本乘機性交之犯意轉為強制性交之犯意，堪以認定。
㈤綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪部分㈠按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。
㈡又按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。則本件被告以其陰莖進入被害人甲陰道之行為，自屬刑法第10條第5項所規定之性交。另按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件證人Ａ女於本件被告行為時係7歲以上未滿14歲女子，有卷附真實姓名對照表1份（詳判決原本附件）可稽，而本件被告初始因見Ａ女熟睡而不知抗拒性交，即乘機撫摸Ａ女之胸部、性器，著手於乘機性交之行為，經Ａ女醒後，以翻身、撥手、腳踢之方式表示不願意之意，被告仍脫下Ａ女褲子、將其身體扳回，以其性器進入Ａ女性器而性交得逞，被告所為自係以違反被害人甲意願之方法所為，且其已提升其犯意為強制性交之犯意，因被告當時轉化提昇犯意，尚非屬另行起意，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪，其所為乘機性交行為，應依重行為吸收輕行為之法理，為強制性交罪所吸收，不另論罪。故核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲女子犯強制性交罪。
㈢又刑法第222條第1項第2款「對未滿十四歲之男女犯之者」
部分，已針對被害人之年齡設有加重行為人刑責之規定，應屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所謂「各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定」之情形，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之適用，附此敘明。
㈣按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，刑法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。經查，刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲女子強制性交之法定刑為「七年以上有期徒刑」，審酌被告並無任何犯罪前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷足查（本院卷第18頁），素行尚可，其係因一失慮鑄成大錯，參以被告與被害人即證人Ａ女、證人Ａ女之父親即Ｃ男達成調解，賠償其等新臺幣30萬元，此有調解筆錄可稽（本院卷第92頁至第93頁），是知被告於本案犯罪後秉誠摯態度努力彌補被害人之損害，顯足見悔過之心，證人Ａ女、Ｃ男亦均表示願意原諒被告，不再追究（105年7月19日本院審判筆錄，本院卷第71頁），衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍有過重，實屬情輕法重，被告客觀之犯行及主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、原審判決撤銷改判之說明㈠原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，按
刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。
本案被告與被害人即證人Ａ女、Ａ女之父親即證人Ｃ男達成調解，賠償其等新臺幣30萬元，此有調解筆錄可稽（本院卷第92頁至第93頁），是知被告於本案犯罪後秉誠摯態度努力彌補被害人之損害，顯足見悔過之心；而此屬量刑時應審酌之事由，原審未予或未及審酌即判處被告有期徒刑7年2月，尚有未洽。被告及辯護人上訴主張被告未違反證人Ａ女之意願，雙方是合意性交，雖無理由，然原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，僅為滿足一時
之性慾，不顧自己當時為Ａ女之姐之男友，利用Ａ女前來與其姐同住之機會，對未滿14歲之Ａ女為強制性交行為，造成Ａ女之心理傷害甚鉅，惟斟酌於本院審理時已與證人Ａ女、證人Ａ女之父親即證人Ｃ男達成調解（此有調解筆錄可稽，本院卷第92頁、第93頁），證Ａ女、Ｃ男均表示願意原諒被告，不再追究（本院卷第71頁正面），併參酌其犯罪手段、智識程度（自陳為國中畢業）、生活狀況（從事機械業，與父母、五個兄弟、兒子同住）、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國105年8月16日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國105年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。