臺灣高等法院104年度上更(一)字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第70號刑事判決

裁判日期：民國105年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上更(一)字第70號上訴人即被告 陳正中 選任辯護人 孫銘豫 律師上訴人即被告 李致毅 選任辯護人 林蔚名 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第587號，中華民國103年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第14181號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳正中如其附表一編號4、5及31至34部分暨定執行刑，以及李致毅部分，均撤銷。
陳正中犯如附表編號4至9「罪及宣告刑暨沒收」欄所示之罪，各處如附表編號4至9「罪及宣告刑暨沒收」欄所示之刑及沒收。
李致毅犯如附表編號1至3「罪及宣告刑暨沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1至3「罪及宣告刑暨沒收」欄所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、陳正中（綽號 阿中 ）（另涉原審判決附表一編號2、3、6至30部分，其中編號27為無罪，其餘編號部分為有罪，業均經判決確定，不在本次審理範圍）、李致毅（綽號 阿龍 ）為朋友關係，均明知甲 基安非 他命（Methamphetamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，即俗稱搖頭丸，即卷內資料所指之T恤）、 伽瑪羥基 丁酸 （即Gammahydroxybutyrate,GHB，中樞神經抑制劑，俗稱GeorgiaHomeBoy或液態快樂丸，或 神仙水 ，即卷內資料所指之礦泉水或咖啡）均屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣及轉讓，而甲基安非他命亦為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入藥事法所定之禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓；亦明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，即卷內資料所指之褲子）、氟硝西泮（Flunitrazepam，簡稱FM2，即卷內資料所指之兔子）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓。
二、李致毅竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表編號1所示之時、地，以其所使用之門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，以新台幣（下同）1000元之價格，販賣如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非予 孫嘉宏 。
三、嗣陳正中、李致毅另共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，二人共同出資，由陳正中向上源購買毒品，並以所使用之門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，負責與附表編號2、3所示買家聯繫，確定交易時地、數量、金額後，撥打李致毅所使用之上開0000000000號行動電話，通知李致毅將附表所示毒品交付買家，而為如附表編號2、3所示共同販賣毒品行為，惟就 詹易和 部分，因詹易和與李致毅、陳正中聯繫後，對數量部分有疑義，交易未完成而未遂。
四、其後，因李致毅不滿陳正中允許買家拖欠購買毒品之款項，而未再與陳正中合作，陳正中另自行基於販賣第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA或搖頭丸）、伽瑪羥基丁酸（即Gammahydroxybutyrate,GHB，中樞神經抑制劑，俗稱GeorgiaHomeBoy或液態快樂丸，或神仙水）及販賣第三級毒品愷他命、氟硝西泮（即FM2）等毒品以牟利之犯意，單獨與附表編號4至9所示之時間，以其所使用之上開0000000000號行動電話為聯絡工具，與買家談妥交易之毒品、地點、數量、金額，交付如附表編號4至9之毒品。
五、嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官實施通訊監察，於民國102年6月25日依法搜索，在李致毅新北市○○區○○路○○○○號5樓租屋處，扣得其與陳正中所有販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0528公克，併不可析離之包裝袋一只）、在陳正中臺北市○○區○○街○○○○號2樓住處，查扣其所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1個、分裝藥鏟1支、分裝袋1包、帳冊1本等物。
六、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、現行刑事訴訟法係採改良式當事人進行主義，依檢察一體原則，蒞庭公訴人得本於原起訴之事實，在審判中陸續顯現之證據證明範圍內，於言詞辯論終結前，隨時更正、補充、調整起訴事實與引用之法條，並由法院依據刑事訴訟法第95條規定諭知被告，以保障被告於訴訟上之防禦權。本件被告陳正中、李致毅販售第二級毒品甲基安非他命與詹易和部分，經原審蒞庭檢察官詳閱卷證，認部分係屬未遂，並經檢察官當庭更正，被告陳正中、李致毅及彼等辯護人均無異議，有原審筆錄在卷可按，此部分當無庸變更起訴法條。另原審審理時，檢察官當庭就起訴書附表所載被告等與買家聯繫內容，確認交易之實際次數，被告及辯護人對此亦無異議，是原起訴書雖未載明被告等販賣毒品之次數，尚非犯罪事實之減縮，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言語或書面陳述，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告陳正中及其辯護人於原審準備程序進行時，均同意作為證據，對於該證據之證據能力行使處分權（參原審卷第87頁至第93頁反面），另被告2人及其辯護人於本院準備程序時，對於各該證據之證據能力，均表示沒有意見（參本院卷第31頁至第35頁反面），迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依前開規定，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告陳正中部分：
（一）訊據被告陳正中對於附表編號5部分固坦承犯行，惟對於其他部分則矢口否認之。被告陳正中及其選任辯護人辯稱：附表編號4部分，遍查相關卷證只有被告自白及共犯孫嘉宏自白，目前依最高法院見解共犯相互間的自白不能作為唯一論罪認定，本件除了自白之外，並無其他足夠證據；至於附表編號6至9部分，被告雖曾有自白，惟只有被告概括之自白，沒有犯罪詳細內容之自白。證人 黃立宇 雖於偵查中曾有交付價金、收到毒品之供述，惟監聽譯文中則並無其所供內容，證人黃立宇嗣於法院審理時亦澄清其與被告間並沒有實際交付價金及交付毒品的行為，縱認定有罪，至多僅能論以販賣未遂，不能論以販賣既遂等語。
（二）附表編號4、5部分：經查，被告陳正中於本院坦承附表編號5部分之事實（本院卷第171頁、第214頁反面）。又此2部分之事實，業據被告陳正中於偵查及原審審理時，坦白承認（見偵字卷第53頁正面、第99頁正面、原審卷第73頁反面、第74頁正面、第145頁正面）。此外，並有警方在被告陳正中臺北市○○區○○街○○○○號2樓住處，查扣其所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1個、分裝藥鏟1支、分裝袋1包、帳冊1本等物可資佐證，衡諸販賣第二級毒品為重罪，倘被告陳正中非有上開犯行，豈有干願自白受罰之理？又附表編號4部分之事實，另有證人即共同被告孫嘉宏於偵查中證述明確（見偵字卷第154頁反面、第155頁正面），被告陳正中雖於原審曾否認此部分犯行，於本院亦否認之，惟此部分之買受人為詹易和，依證人即共同被告孫嘉宏之證述，其於該次交易過程中，僅為介紹人，所為證詞核與買受人指認有減刑之誘因不盡相同，非不可信，參諸被告陳正中亦曾自白此部分犯罪，應認被告陳正中及辯護人之上開辯解，要係被告事後圖僥倖、卸責之詞，並不足採。本件被告陳正中所涉上開附表編號4、5之事實，事證明確，應予論科。
（三）附表編號6-9部分：經查，此部分之事實，業據被告陳正中於偵查及原審審理時坦白承認（見偵字卷第52頁正反面、第98頁正反面、第99頁反面、第100頁正面，原審卷第186頁反面），復有證人黃立宇於偵查中證述明確（見偵字卷第166-169、180-187頁），並有被告陳正中與黃立宇間之通訊監察譯文（見偵卷第73頁至第75頁、第173頁至第177頁）在卷可稽，另有警方在被告陳正中住處扣得之證物，可資佐證。至證人黃立宇於原審審理中雖翻異前詞，證稱雖有與被告陳正中聯繫交易毒品事項，惟並無實際交易，伊會多次在電話中詢問被告陳正中是想看看陳正中有沒有比較便宜的東西，伊在偵查中所說的意思是陳正中表示有，但陳正中都沒有送來給伊，伊的意思是有的話就送來 伊家 等語（見原審卷第145頁背面-150頁背面），然證人黃立宇於偵查中先否認有向被告陳正中購買毒品，經檢察官提示通訊監察譯文後，始坦承有向被告陳正中購買毒品，交易地點係在證人黃立宇新北市三重區之居所（見偵字卷第181-183頁），且有通訊監察譯文可佐，足見證人黃立宇於原審審理中證述之內容，顯不實在，不足為有利被告陳正中之認定。被告陳正中既曾於偵查中認罪，於原審忽而認罪，忽而否認，顯係心存僥倖，一方面邀得訴訟上減刑之利益，一方面又冀求法院判決無罪。惟此部分犯行要屬重罪，倘被告陳正中未曾有此等犯行，何必認罪，陷自己於不利。本院認被告陳正中於本院否認犯行，辯稱其並未交毒品給黃立宇等語，以及其辯護人上開辯解，均不足採。綜上，被告陳正中就附表編號6-9之事實，事證明確，應予依法論處。
二、被告李致毅部分：
（一）訊據被告李致毅對於附表編號1-3部分否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳正中從未告知伊合資買賣之物品為毒品，伊從頭到尾均不知所販賣之物為毒品，且伊均未獲利。伊之前的供述，都是律師叫伊承認，後來伊才知道事情嚴重性，自己不斷的去找證據，來證明伊清白，伊質疑警詢錄影光碟為何會只有影像沒有聲音，伊請求庭上調查證據來還伊清白等語。辯護人則辯稱：本件附表編號1部分，僅有證人孫嘉宏的單一指訴，其只有說在100年年底，並沒有詳細實際的時間點，又卷內資料可以看出，100年12月時，李致毅遭到警方實施通訊監聽，如果李致毅真的有販售毒品給孫嘉宏的行為，按道理而言，應有這部分之監聽譯文可為佐證，惟遍觀本案全部卷證，均找不到該監聽譯文，可證明此部分的犯行，只有證人孫嘉宏的單一指訴，沒有其他客觀證據作為補強證據，證明孫嘉宏指訴為真；又附表編號2、3部分，李致毅在警詢中已強調這些東西，都是陳正中事先分裝好的，李致毅並不知道內容物為何；況且陳正中於原審作證，經過本院勘驗後，也明確看到陳正中再三強調其向李致毅借錢，李致毅才交付給他一萬元，陳正中沒有向李致毅表明這筆錢的用途是要來購買毒品，既然李致毅並非與陳正中合資購買毒品，就無從知悉陳正中對外所販售的東西就是第二級毒品甲基安非他命，兩人顯然沒有此部分的犯意聯絡及行為分擔，本件不足以證明李致毅販賣第二級毒品既遂或未遂等語。
（二）經查，上開事實，業據被告李致毅於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵字卷第107頁正反面、第108頁正面、第124頁反面至第127頁正面，原審卷第73頁反面、第186頁正面），復經證人即共同被告孫嘉宏於偵查中亦證述明確（見偵字卷第133頁正反面、第154頁反面），且共同被告陳正中於偵查中及本院前審審理時均證稱： 伊有 跟被告李致毅說伊是在販賣第二級毒品，伊邀請李致毅一起賣，賺到錢有分給李致毅等語（見偵字卷第99頁、本院上訴卷第157頁），況且衡諸常情，一般之安眠藥物透過醫院即可取得，何必私下秘密販售，是被告李致毅辯稱伊不知其販賣為毒品，並不足採。此外，復有被告李致毅與 陳正中間 之通訊監察譯文（見偵字卷第23頁、第55頁至第62頁、第82頁、第110頁至第117頁、第122頁、第143頁至第146頁）、被告李致毅與陳正中、孫嘉宏間之通訊監察譯文（見偵字卷第120頁、147頁正面）、被告李致毅與 王淵 賜間之通訊監察譯文（見偵字卷第123頁）、現場照片2張（見偵字卷第83頁）、共犯陳正中所有之帳冊影本（見偵字卷第84頁至第91頁）、被告李致毅上開租屋處扣得其與陳正中所有販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0528公克，併不可析離之包裝袋一只）及在共同被告陳正中住處扣案之第二級毒品甲基安非他命藥剷1支、分裝袋1包、電子磅秤1臺、帳冊1本等在卷可稽。上開扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，並經鑑定屬實，有交通部民用航空局航空醫務中心102年7月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字卷第200頁）在卷可按。
（三）被告李致毅關於附表編號1部分之犯行，除其曾經自白外，並有證人即共同被告孫嘉宏證述屬實，另有上開相關證據可資佐證，辯護人辯稱此部分僅有證人孫嘉宏之單一指證一節，並非可採。又被告李致毅於本院請求勘驗原審102年11月18日審判期日錄音光碟，經本院勘驗結果，發現原審該日審判筆錄（現原審卷第156頁正反面）核與錄音光碟確有不符，如本院105年7月19日準備程序筆錄記載所示（見本院卷第184頁至第186頁）。惟查上開筆錄係檢察官以及審判長對於證人陳正中之訊問內容，雖與錄音光碟不符，但非本院認定被告李致毅有罪之依據，於審判之結果不生影響。
（四）綜上各點，本件事證明確，被告李致毅及辯護人上開所辯，不足採信，堪信被告李致毅確有如附表編號1-3部分之犯行，應依法論處。
參、論罪：
一、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告陳正中於附表編號4-9所示之時、地交付各該編號所示之毒品與詹易和、孫嘉宏、黃立宇等人，另被告李致毅於附表編號1、3所示之時、地交付各該編號所示之毒品與孫嘉宏、 王淵賜 等人，並向渠等收取對價，被告李致毅於附表編號2所示與詹易和買賣亦已論及價金，雖因對於數量部分有疑義而未完成交易，惟與其他各編號部分，均核屬有償交易，是本件被告2人所犯如附表所示之販賣毒品犯行，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告陳正中、李致毅犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告陳正中就附表編號4-5、9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另就附表編號6至8所為，因同時販賣第二級毒品與第三級毒品與黃立宇，均係一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，均應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。至於被告李致毅就附表編號1、3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；另就附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告陳正中各該次販賣前之持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之行為，就行為階段而論，應認係販賣第二級毒品、第三級毒品之低度行為，為各該次販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均各不另論罪（依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始科以刑責，本件並無積極證據足認被告陳正中於該次販賣前所持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為尚無被吸收而不另論罪之問題）。被告李致毅與共犯陳正中就附表編號2、3犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。被告2人如附表各編號所示之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告陳正中、李致毅就附表一所示之犯行，於原審審判中均已坦認。而被告陳正中、李致毅在偵查中就偵查者曾訊問之部分，也都自白明確，是被告陳正中、李致毅就附表各編號所示犯行。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告陳正中、李致毅販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，惟被告陳正中販賣毒品次數雖多，惟對象均為所熟識之友人，而非不特定之人，且係小額交易，可見其販賣毒品數量甚微，獲利非鉅；被告李致毅販賣次數不多，獲利甚微；其等惡性情節較諸大量與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因而認被告等所述涉之上開犯行，縱然依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及其中被告李致毅所犯附表編號2所示犯行係屬未遂，依刑法第25條第2項減輕其等之刑，再科以遞減後之最低刑度，猶嫌過重，爰就被告被告陳正中販賣第二級毒品，被告李致毅販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之行為等犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。是依上開所述減刑事由，依法遞減輕其刑。
四、原審就被告陳正中、李致毅所涉上開部分，認為罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審判決後，104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第38條之1等沒收之修正條文，業自000年0月0日生效施行，就犯罪所得改採義務沒收原則；依同日生效施行之刑法第2條第2項規定，沒收且應適用裁判時法。原判決未及審酌適用修正後刑法第38條之1規定，就本件判決沒收部分，即有未合（詳如後述）；（二）原審判決認被告2人有上開販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行，惟就此部分販賣犯行，是否均出於營利意圖而犯之，並未認定、記載，復未為相關之證據、理由說明，遽為此部分判決，亦有未當；（三）原審判決認被告陳正中犯如其附表一編號30、32、33（即本件判決附表編號6、8、9）所示販賣第二級毒品罪，並於各該編號之「毒品種類」欄分別記載「神仙水（礦泉水）」或「咖啡（神仙水）」等內容，惟就其所稱「神仙水」之成分為何，究屬何種品項之第二級毒品等構成要件事實，亦未有明白之記載及認定，亦有未合。被告2人上訴意旨，均否認有原審判決所示之罪名，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告陳正中如其附表一編號
4、5及31至34部分暨定執行刑，以及李致毅部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告陳正中、李致毅2人之前科素行，及被告2人均明知毒品對人體之危害性，竟販賣第二級毒品、第三級毒品，足令收受毒品者沉迷於毒癮，戕害個人身心、危害社會治安，並考量被告陳正中、李致毅販賣毒品之數量、被告等犯後之態度、被告等均為建築工地工人，犯罪之動機、目的、手段、被告陳正中高中肄業、被告李致毅高職畢業之智識程度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並就被告李致毅所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑二年六月。
至被告陳正中雖犯數罪，並經本院分別諭知其刑，惟因其另涉原審判決附表一編號2、3、6至26、28至30部分，業均經有罪判決確定，將來仍需由檢察官依法就裁判確定之各罪聲請法院裁定定應執行之刑，為免無益勞費，故本院毋庸就被告陳正中所犯數罪贅為應執行刑之量定，附此敘明。
五、關於沒收
（一）相關法律之修正：
１、查被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之新法相關規定。
２、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
３、為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因該條例修正前第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至修正前第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
４、參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
５、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
６、本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
（二）警方在被告李致毅上開租屋處，扣得其與被告陳正中所有共同販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包部分：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。經查，本件扣案第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.1830公克，淨重0.0530公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0528公克）（含已沾附毒品細微粉末而無法析離之包裝），為被告陳正中、李致毅共同販賣毒品所用，並於販賣後所持有之剩餘毒品，經被告陳正中於偵查中供述明確，並經鑑定如上，揆之上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應於被告2人最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷毀之（本院按，本件被告2人最後一次共同販賣第二級毒品甲基安非他命之時間，為原審判決附表一編號2亦即本件判決編號2所示之102年3月19日、21日，是上開毒品部分之沒收銷毀，自應於被告2人該次販賣罪宣告之。其中被告陳正中於該次所涉，業經原審判決有罪確定，不在本次審判範圍。又原審判決另於其附表一編號3所示宣告罪名項下重複諭知沒收銷毀，則有未洽，應予糾正）。至送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收。
（三）警方在被告陳正中上開住處扣得之電子磅秤1個、分裝藥鏟1支、分裝袋1批、帳冊1本等物部分：
扣案之電子磅秤1個、分裝藥鏟1支、分裝袋1批、帳冊1本等物，為被告陳正中所有供其販賣甲基安非他命所用，為被告陳正中所是認，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於被告陳正中販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收。
（四）關於販賣第二級毒品所得部分：被告李致毅與共同被告陳正中共同犯附表編號3部分，其犯罪所得之新台幣2000元，係由共同被告陳正中收取，並經花用完畢，業經其於本院供承不諱（見本院卷第171頁反面），是被告李致毅於本次與陳正中共犯販賣第二級毒品罪，無庸於被告李致毅罪名項下宣告沒收。至於被告李致毅、陳正中各別所犯其餘如附表所示之販賣第二級毒品罪，各別如附表所示販賣第二級毒品所得之對價部分，無證據足認各該被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬各被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各被告如附表各編號所示販賣第二級毒品罪之
主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
（五）其餘未扣案之物部分：另未扣案門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號），非被告陳正中所有，為其所持用，此據被告陳正中供明（偵卷第79頁背面、第80頁參照）；門號0000000000行動電話為被告李致毅所申請，為被告李致毅所使用，此據被告李致毅所陳明（見偵卷第105頁背面、第106頁），雖均屬被告2人供販賣第二級毒品之聯絡工具，惟因均未扣案，且無證據證明尚屬存在，價值不高，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。
（六）末按毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度台上字第5984號判決意旨參照）。查本件於被告陳正中住處內查獲之香菸1支淨重0.6690公克，驗餘淨重0.0857公克），經鑑驗後檢出第二級毒品四氫大麻酚為大麻主要成分之一，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可參（見偵卷第202頁），惟被告陳正中於原審審理時辯稱：該香菸係酒店妹所留等語（見原審卷第156頁背面），卷內亦無證據證明該扣案含有第二級毒品成分之香菸1支與被告陳正中本案犯行有關，依上開說明，爰不予於本案中宣告沒收銷燬之，應由檢察官另為處理。至警方在被告陳正中處所扣案之愷他命1包（含塑膠罐及標籤紙重13.2765公克，驗餘含塑膠罐及標籤紙重共13.7467公克），雖屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，惟考量施用或持有第三、四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化，惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第
三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項規定沒收之。查本件陳正中固有犯販賣第三級毒品愷他命，惟被告陳正中否認上開扣案之愷他命、香菸為其所有，並陳稱扣得含有第二級毒品之大麻煙及扣案之愷他命均為酒店妹遺留在其家中，並非用來犯賣所用，而被告陳正中確實並無販售含有大麻成分之毒品，已如前述，則扣案之第三級毒品愷他命自與本案被告犯行無涉，且同條例第18條第1項後段所稱「沒入銷燬」之性質係屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，本院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，是上開扣案之愷他命1包宜由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國105年8月16日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國105年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬───┬───┬────┬───┬──┬───────┬───────────────┐│編號│時間│賣家│購買人│毒品種類│重量（│金額│地點│罪名及宣告刑暨沒收│││││││公克）│（元││││││││││）│││├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│1│101年底│李致毅│孫嘉宏│甲基安非│0.2│1000│李致毅住家（新│李致毅販賣第二級毒品，處有期徒││││││他命│││店）樓下│刑貳年；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││││壹仟元沒收，於全部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││││││││。│├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│2│102年3月19│陳正中│詹易和│甲基安非│數量不│1000│高雄某工地│李致毅共同販賣第二級毒品，未遂│││日、21日│李致毅││他命│詳│││，處有期徒刑壹年，扣案之第二級││││││││││毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重││││││││││零點零伍貳捌公克，併不可析離之││││││││││包裝袋壹只）沒收銷燬之。│├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│3│102年3月10│李致毅│王淵賜│甲基安非│數量不│2000│新北市新莊區│李致毅共同販賣第二級毒品，處有│││日│陳正中││他命│詳│││期徒刑貳年。│├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│4│102年5月間│陳正中│詹易和│甲基安非│0.4│2000│詹易和的南港工│陳正中販賣第二級毒品，處有期徒││││││他命│││地│刑貳年，扣案之帳冊壹本、電子磅││││││││││秤壹臺、藥剷壹支、分裝袋壹包均││││││││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││││││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收││││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│5│102年6月21│陳正中│孫嘉宏│甲基安非│0.4│1000│陳正中車上│陳正中販賣第二級毒品，處有期徒│││日│││他命││││刑貳年，扣案之帳冊壹本、電子磅││││││││││秤壹臺、藥剷壹支、分裝袋壹包均││││││││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││││││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收││││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│6│102年1月3│陳正中│黃立宇│K他命││1000│新北市三重區重│陳正中販賣第二級毒品，處有期徒│││日││││││新路3段46號12│刑貳年，扣案之帳冊壹本、電子磅│││││├────┼───┼──┤樓之6│秤壹臺、藥剷壹支、分裝袋壹包均││││││伽瑪羥基│1組│400││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││││丁酸（││││仟捌佰伍拾元沒收，於全部或一部││││││GHB，即││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││神仙水）││││其價額。│││││├────┼───┼──┤│││││││搖頭丸│1件│450││││││││（MDMA）│││││├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│7│102年1月8│陳正中│黃立宇│搖頭丸│10顆│4000│新北市三重區重│陳正中販賣第二級毒品，處有期徒│││日│││（MDMA）│││新路3段46號12│刑貳年，扣案之帳冊壹本、電子磅│││││││││樓之6│秤壹臺、藥剷壹支、分裝袋壹包均│││││├────┼───┼──┤│沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆││││││FM2│6支│300││仟叁佰元沒收，如全部或一部不能││││││││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││││││││額。│├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│8│102年2月6│陳正中│黃立宇│伽瑪羥基│2瓶│800│新北市三重區重│陳正中販賣第二級毒品，處有期徒│││日│││丁酸（│││新路3段46號12│刑貳年，扣案之帳冊壹本、電子磅││││││GHB，即│││樓之6│秤壹臺、藥剷壹支、分裝袋壹包均││││││神仙水）││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖│││││├────┼───┼──┤│佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││││FM2│2個│100││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼───┼───┼────┼───┼──┼───────┼───────────────┤│9│102年2月9│陳正中│黃立宇│伽瑪羥基│1組│300│新北市三重區重│陳正中販賣第二級毒品，處有期徒│││日│││丁酸（│││新路3段46號12│刑貳年，扣案之帳冊壹本、電子磅││││││GHB，即│││樓之6│秤壹臺、藥剷壹支、分裝袋壹包均││││││神仙水）││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁││││││││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││││││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────┴───┴───┴────┴───┴──┴───────┴───────────────┘