裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第398號民事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第398號上訴人己○○訴訟代理人 林禮模 律師被上訴人戊○○
乙○○丙○○兼上一人法定代理人丁○○
甲○○共同訴訟代理人 林志宏 律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月14日臺灣士林地方法院93年度重訴字第243號第一審判決提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張略以：訴外人 陳湄泉 為上訴人之養母，渠等間確有成立收養關係之意思表示及書面，此觀陳湄泉之大陸身分證、戶籍登記資料均載明「子：己○○」，伊於中央研究院近代史研究所訪問紀錄中對上訴人以「子永和」相稱，及上訴人之戶籍登記資料記載「母：陳湄泉」即明。況上訴人年幼時即係由陳湄泉撫養，依民國74年6月3日修正前民法第1079條但書規定，已生收養子女之效力。又上訴人實際出生日期為21年8月22日，此觀其由北平市政府核發之身分證件即明，其與陳湄泉於來台後並本於前開證件辦理戶籍登記；上訴人雖於40年以申報錯誤為由將出生年份改為15年，惟僅係因就業或就學之需要，被上訴人以此指稱前開大陸身分證件為不實，實不足採。陳湄泉於93年1月6日去世後，上訴人為伊之唯一繼承人，惟於申報遺產稅時，竟發現陳湄泉之存款遭被上訴人等以盜用陳湄泉印章及偽造提款單之方式，由被上訴人丁○○於92年11月25日自陳湄泉之交通銀行總行營業部美金帳戶（帳號000000000000）提領美金9896.36元；同年月26日自陳湄泉之國泰世華銀行館前分行帳戶（帳號000000000000號）提領現金新台幣（下同）6萬3000元，並分別將該帳戶內之670萬0090元轉帳給①被上訴人戊○○150萬元②被上訴人乙○○100萬元③被上訴人丁○○150萬元（匯費30元外加）④被上訴人甲○○150萬元(匯費30元外加）⑤被上訴人丙○○120萬元（匯費30元外加）；並於同日及92年12月25日領取陳湄泉於臺灣銀行營業部帳戶（帳號000000000000號）內之存款39萬元及6萬5000元。又證人 鄭銀花 於陳湄泉住院後即盜領定期存款57萬2543元，丁○○並於陳湄泉住院時匯款30萬元予鄭銀花，該金額顯為鄭銀花協助被上訴人盜領陳湄泉存款之報酬，從而，鄭銀花之證詞顯不足採。被上訴人之行為已侵害陳湄泉之存款債權及上訴人之繼承權， 爰依 繼承及共同侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶賠償等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金9896.36元及新台幣721萬8090元暨均自92年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人實非陳湄泉之親生子，即使戶籍登記其為陳湄泉之子，亦不得本此認定其為親生子。又戶籍登記資料上並未記載其為陳湄泉之養子，且戶籍登記資料亦不得作為書面收養契約，況戶籍登記聲請書及大陸身分證上之記載多有不實，上訴人既無法提出書面收養契約，即無法證明陳湄泉與渠間確有收養關係存在。又上訴人實係於00年0月00日出生，此觀其於40年將戶籍資料更正為前開日期即明，且當時戶籍機關亦係經查證後始為更正。上訴人自幼係由其生母 高樹清 撫養，陳湄泉與其生父 趙炳坤 於25年5月27日結婚時，上訴人已超過７歲，並無74年6月3日修正前民法第1079條但書規定之適用，況上訴人於當時亦未與其生父及陳湄泉居住，故上訴人不得據此主張已發生收養之效力。上訴人對陳湄泉之遺產既無繼承權，自不得主張其對陳湄泉之遺產繼承權遭到侵害而請求被上訴人賠償損害。況上訴人移居國外多年，於陳湄泉生前對伊均不聞不問，而陳湄泉未生育子女，其兄弟姐妹中僅有被上訴人丁○○之父 陳光宗 （陳湄泉3弟）來台，故其對丁○○等人向來視如己出，且於伊逝世前均係由被上訴人等照顧，故生前即表示要將存款贈與，丁○○僅係依陳湄泉之指示提領並轉匯存款，並無竊盜、偽造文書或侵占之情。因陳湄泉已決定將存款為前開處置，於85年1月預立自書遺囑記載遺產僅有台北縣新店市○○○村○○街○○號之房地，足見前開存款並非遺產等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人並非訴外人陳湄泉所親生之子，而係上訴人之父趙炳
坤與母高樹清結婚生下上訴人後，趙炳坤又與陳湄泉結婚。而被上訴人丁○○則係陳湄泉3弟陳光宗之子。陳湄泉於93年1月6日去世。
㈡被上訴人丁○○於92年11月25日提領陳湄泉設於交通銀行總
行營業部之美金帳號000000000000帳戶內之美金9896.36元。
㈢被上訴人丁○○於92年11月26日提領陳湄泉在國泰世華銀行
館前分行，帳號000000000000帳戶內之存款676萬3090元，其中6萬3000元係提領現金，其餘670萬0090元則分別轉帳給①被上訴人戊○○150萬元、②被上訴人乙○○100萬元、③被上訴人丁○○150萬元（匯費30元外加）、④被上訴人甲○○150萬元（匯費30元外加）、⑤被上訴人丙○○120萬元（匯費30元外加）。
㈣被上訴人丁○○於92年11月26日及92年12月25日領取陳湄泉
設於臺灣銀行營業部帳號000000000000號帳戶內之存款39萬元及6萬5000元。
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠上訴人是否係陳湄泉之養子，對陳湄泉之遺產有無繼承權？⒈上訴人雖主張被陳湄泉收養為養子等語，但按「收養子女，
應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」74年6月3日修正前民法第1079條定有明文。上訴人主張其與訴外人陳湄泉之收養關係成立在38年，故其與陳湄泉有無收養關係，自應適用上揭修正前民法之規定。依上訴人所提戶籍謄本影本（原審93年度士調字第168號卷第10頁）上雖記載上訴人為陳湄泉之子，惟上訴人並非陳湄泉所親生，已如前述，故上開戶籍謄本之記載與事實不符，尚難據此即認上訴人為訴外人陳湄泉之婚生子。其次，上訴人並未能提出業經訴外人陳湄泉收養之書面文件以證明收養關係存在，且其戶籍謄本上亦未記載兩者間有收養關係，亦難依上開戶籍謄本之記載推定上訴人與陳湄泉間有收養關係存在。
⒉上訴人雖另主張其係經訴外人陳湄泉自幼撫育，依法亦應認
其與陳湄泉間有收養關係存在云云。惟按「收養子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限，修正前民法第1079條定有明文，至此項但書所謂自幼，係指未滿7歲者而言。
」（最高法院45年度台上字第802號判決意旨參照）。因訴外人陳湄泉與上訴人之生父趙炳坤係於25年5月27日結婚，為上訴人所不爭執，而上訴人係00年0月00日出生，亦有上揭戶籍謄本影本可稽。上訴人雖復主張其真正之生日為21年
8月22日，於40年間因就學、就業之需要，以申報錯誤為由，申請更正出生年月日為15年8月22日云云；惟查，上訴人於40年11月13日以申報錯誤為由，親自向台中市西區戶政事務所申請更正出生年月日為15年8月22日，此有該事務所94年4月1日中市西戶字第0940001512號函附之更正申請書影本1份為憑（見原審卷2第92頁），且上訴人申請更正時尚附繳
1份台中市西區區公所40戌灰中西戶字第2435號代電影本（同前卷第93頁），依該代電影本所載，上訴人申請更正出生年月日時，另繳付修業證明書乙紙（已退還）為證，足證上訴人申請更正出生年月日，並非無據，況衡情40年間，以00年出生計算上訴人已經25歲，縱以00年出生計算亦已20歲，且當時政府已撤退來台，並無因申請入學、工作等而虛報年齡必要，再衡諸38年政府撤退之前在大陸之戶籍記載錯誤較多，應以上訴人申請更正後之出生年月日為可採。再依據上訴人之父趙炳坤於33年間就讀中央警官學校警政高等研究班時書寫之自傳中記載：「余於918前即離開家鄉，近況如何，從未確悉…子年19，女年14，均未能攜出，所受之教育如何，亦不得而知，現妻陳湄泉女士係遼寧同鄉，為警高畢業同學，…結婚後有9年，尚未生有子女，只我夫妻2人在外」等語(見原審卷2第36頁)，則33年間趙炳坤書寫自傳時上訴人既然年紀約19歲（足歲為18歲），可推算為00年出生。再按918事件發生於00年間，上訴人在918事件發生前即未能隨父遷移，而一直居住於東北老家，未與其生父居住，則趙炳坤與陳湄泉25年結婚後，上訴人自未受陳湄泉撫養。另據「陳湄泉先生訪問記錄」中，從其第1章及第2章敘述其來台前之生活中，從未敘及任何其生育、收養或撫養子女之情形（見原審卷2第38至77頁），足以證明其未收養或撫養上訴人。從而可知，上訴人並未經陳湄泉扶養，且上訴人之父趙炳坤與訴外人陳湄泉於25年5月27日結婚時，上訴人既已滿9歲，參諸上揭最高法院判決意旨所示，亦與修正前民法第1079條規定之自幼撫育不符。
⒊上訴人既無法舉證證明其與訴外人陳湄泉間有書面之收養契
約，且又非經陳湄泉自幼撫養，則其與陳湄泉間僅存有直系姻親之關係，依民法第1138條之規定，上訴人對訴外人陳湄泉之遺產並無繼承權。
㈡上訴人得否依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害？
查上訴人既非訴外人陳湄泉之繼承人，對其遺產並無繼承權，則無權以陳湄泉法定繼承人身分依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害。況查，上訴人旅居國外對於陳湄泉生活狀況並不熟知，據證人即陳湄泉生前負責照顧其生活起居之鄭銀花於本院到庭結證稱「（陳湄泉有否說要送現金給丁○○？）生前有交待要他領。」「（丁○○領錢自己去或妳陪她去領？）陳湄泉生病時有交待過丁○○去領。」等語（見本院卷第44頁），足見被上訴人並無上訴人所指稱侵權之情事。至於上訴人指稱證人鄭銀花有與被上訴人勾串盜領陳湄泉存款云云，參酌陳湄泉於其85年1月預立之自書遺囑第2點中記載「我的財產，只有房屋１棟，座落台北縣新店市○○○村○○街○○號，連同坐落地基如附所有權狀各1份。」等語（原審卷１第28頁），伊明知其財產尚有數家銀行存款，卻於遺囑中記載其財產只有房屋１棟，應係就其銀行存款已於生前交代另為如何處理之情形，陳湄泉確有將銀行存款另為提領或作其他處分之情事，且被上訴人丁○○若故意為侵權，亦不致將所領款項分別交付其餘被上訴人之必要，足見上訴人上述主張為臆測之詞，並無可採。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人依繼承及侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶給付美金9896.36元及新台幣721萬8090元，並均自92年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月20日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月21日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。