裁判字號：臺灣士林地方法院94年易字第78號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反建築法
臺灣士林地方法院刑事判決94年度易字第78號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張素苺上列被告因違反建築法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第4795號），本院士林簡易庭認不得適用簡易判決處刑（93年度士簡字第1534號），移由本院刑事庭改適用通常程序審理，並判決如下：
主文張素苺無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨（與起訴具有同一效力）略以：被告張素苺明知其所購入坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號○號5樓房屋（以下簡稱：系爭房屋）頂樓以鐵皮所搭蓋之違建，前經臺北市政府工務局建管處於民國83年1月24日依法查報後強制拆除。詎張素苺竟未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，即又於93年3月間在原址以鐵架、玻璃為建材，重行搭蓋面積約44平方公尺之違章建築，復經臺北市政府建管處於93年4月8日再行查報，因認被告涉有建築法第95條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。
公訴人認被告涉有違反建築法第95條之罪嫌，無非係以被告張素苺之供述、證人 林序新 、甲○○之證詞，及臺北市政府建管處工務局違建查報案件明細表、違建拆除現場照片2張、拆除新違章建築結案報告單及查報照片4張資為其主要論據。經查：
(一)按建築法第95條規定「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，係採行政罰前置原則，即所謂「先行政後司法」，必須同一行為人先建造違章建築經強制拆除並受行政罰後，仍不遵從、再行違反規定重建者，始有加以刑事處罰之可言，易言之，此一條文係針對同一行為人第二次違反行政規定、顯然藐視規範始發動之行政刑法，對於並非重複違反行政規定之人，自無徒以原址有第二次之違建，率予違反文義規範射程、擴大解釋而適用處罰之餘地，是倘並非第一次興建違章建築時之行為人，縱嗣後在原址違反規定重建，基於前揭行政罰前置原則及刑罰謙抑原則，自不能認亦有建築法第95條刑罰之適用，87年8月4日司法院第39期司法業務研究會之研討結論同此見解，可資參照。
(二)訊據被告張素苺固坦承其為門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓建物（以下簡稱：系爭建物）之所有人，惟堅決否認有何違反建築法之犯行，辯稱：伊係83年1月17日始向甲○○買受系爭房屋暨頂樓違建之事實上處分權，伊並非於83年間被查報、拆除違建之建造人；且伊嗣雖被查報重建系爭房屋頂樓違建，惟伊亦僅整修而非重建等語。經查：
1系爭房屋頂樓之違章建築計3次為台北市政府工務局建管處查報、拆除，其中第1次係於80年1月4日經臺北市政府工務局建管處以北市工建（查）字第5121號函查報（以石綿瓦、竹架等材質建造、高度乙層約3公尺，面積約55平方公尺），並於同年月10日強制拆除結案；第2次係於82年12月31日經臺北市政府工務局建築管理處第2次認定違建（樓頂平台，7.5x8＝60，拆後重建），並於83年1月6日經該處以北市工建字第38069號函查報（違建範圍為鋼架、鐵皮、磚等造，乙層高約3公尺，面積約60平方公尺），而於83年
1月24日派工代拆，嗣於同年2月2日強制拆除完畢；第3次則係於93年4月8日，經臺北市政府工務局查報違章建築，此參臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表（附於本院卷）、臺北市政府工務局建築管理處北市工建字第38069號函（臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4795號卷【以下簡稱：4795號卷】第15頁參照）、違建拆除現場照片6幀（分別附於4795號卷第14頁、第17頁至第18頁及本院卷）、違建認定範圍圖（4795號卷第16頁參照）、拆除新違章建築結案報告單（分別附於4795號卷第13頁、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第7632號卷【以下簡稱：7632號卷】第9頁）、臺北市政府工務局違建勒令停工拆除通知單（附於本院卷）、臺北市政府工務局93年4月8日北市工建字第09350133000號函（均附於本院卷）等件自明。
2被告固坦承93年間台北市政府工務局查報系爭房屋頂樓違建係伊出資於93年3月20日整修屋頂，並否認有何蓋建違建之情事，惟姑不論被告所為究係「整修」或「蓋建」違建，縱被告所為係蓋建違建，揆諸前引說明，仍須以被告先前先於原址建造違章建築經強制拆除並受行政罰後，始有「重建」事實，而得該當建築法第95條之構成要件。經查：
⑴被告係83年1月17日始向甲○○買受系爭房屋暨頂樓違章建
築之事實上處分權，除據證人甲○○到庭結證在卷外，參諸卷附土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、83年度契稅繳款書及建物所有權登記資料等件，明確可見被告係於83年1月17日訂約，被告並分別於同年月26日申報契稅新臺幣（下同）16,346元、同年2月23日繳納契稅16,346元、同年7月13日完成過戶登記情，則被告所辯亦堪採憑，則80年間系爭房屋第一次查報違建之興建人，既非被告，且與被告無關，堪予認定。
⑵再就系爭房屋第2次即83年1月間違建查報記錄而言，固卷
存違建查報資料均未記載查報之違建行為人，其查報、拆除時間且與被告購入系爭房屋之時間相當，惟究不能僅憑此即遽認系爭房屋頂樓於83年1月間經查報、拆除之違建即係被告興建。被告業就此一待證事實明確陳稱：系爭建物連同頂樓加蓋部分，係伊於83年1月17日向甲○○買受，該房屋伊在簽約前1、2個禮拜有去看過，那時候包括頂樓加蓋整個房子都是好好的，嗣於83年1月22日交屋時，頂樓違建已遭拆除，83年1月間遭台北市政府工務局建管處查報並強制拆除之系爭房屋頂樓違建並非伊所搭建，伊亦不清楚由何人搭建等語，核與系爭房屋前所有人即證人甲○○到庭結證稱：83年之違建係伊所興建等語明確（見本院94年11月3日審判筆錄第6頁參照），相互核符，則系爭房屋頂樓83年間第2次經查報、拆除之違建興建人顯係甲○○，而非被告，已臻明確。是被告實非系爭房屋頂樓80年間、83年間2次為台北市政府工務局查報、拆除違建之行為人，可堪認定。從而，被告縱有於93年3月20日在同址興建違建之行為，然依前開說明，仍與建築法第95條規定「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」之規定不符，不得逕繩以建築法第95條之罪責，自不待言。
三、綜上，系爭房屋頂樓建物雖前於80年、83年興建違章建築並遭強制拆除， 嗣復 於93年4月8日，再經臺北市政府工務局查報違章建築，惟被告既均非於80年、83年間在系爭房屋頂樓興建違建之行為人，依前開說明，已與建築法第95條規定「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」之構成要件不符，無從認被告有公訴意旨所指犯行，不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。
四、按第一審法院得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑者，以依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，且所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀諸刑事訴訟法第449條第1項、第3項規定自明。又法院於審理後，認應為無罪之諭知者，依同法第452條、第451條之1第4項但書第3款規定，即應依通常程序審判之。本件聲請人即公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，本院審理後，認被告應為無罪之諭知，已如前述，揆諸首開規定，顯無逕以簡易判決處刑之餘地，原檢察官聲請以簡易判決處刑，容有未洽，自應依通常程序進行審判。次按，依刑事訴訟法第451條第1項、第3項之規定，檢察官聲請簡易判決處刑者，其聲請與起訴有同一之效力。本件如上所述，本院既認檢察官簡易判決之聲請於法不合，應依通常程序審判，則參照刑事訴訟法第451條第1項、第3項之規定，應認本件業經檢察官提起公訴，末以敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第六庭審判長法官李育仁
法官姜麗香法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官洪忠改中華民國94年12月1日