裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第663號民事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：排除侵害等
臺灣士林地方法院民事判決104年度訴字第663號原告 謝麗華 訴訟代理人 李岳明 律師
蘇恆進 律師被告 王紹榮 訴訟代理人 羅啟恒 律師被告 鄭雅薰 兼上1人訴訟代理人 簡連瑩 上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國104年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告王紹榮應將坐落新北市○○區○○區○○地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○號屋頂平台如附圖編號98⑴之頂樓加蓋部分（面積六十四點六三平方公尺）拆除騰空，並將屋頂平台返還給原告及其他共有人。
被告王紹榮應給付原告新臺幣參佰參拾參元，及自民國一○四年十一月三日起至返還前項屋頂平台止，按月給付原告新臺幣伍佰柒拾陸元。
被告鄭雅薰應給付原告新臺幣柒佰壹拾壹元，及自民國一○四年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告簡連瑩應給付原告新臺幣玖佰參拾陸元，及自民國一○四年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王紹榮負擔。
本判決第三、四項得為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴原聲明被告王紹榮應將坐落系爭土地上系爭2樓建物（均詳後述）頂樓平台違建拆除，並將頂樓平台返還原告及其全體共有人，及被告王紹榮應自民國103年10月21日起至拆除前項頂樓平台返還止，按以給付原告新臺幣（下同）2,358元，被告鄭雅薰、簡連瑩、鄭雅薰則應給付原告59,736元、81,744元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣經本院會同新北市汐止地政事務所勘查測量後，變更為依測量結果請求被告等人就實際占用之頂樓違建面積（即如附圖一編號98《1》所示，面積64.63平方公尺）拆除並返還原告及全體共有人，及相當租金之不當得利，聲明如後述聲明所述，經核其請之求之基礎事實同一，並擴張其應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張： 緣伊 與被告王紹榮為坐落新北市○○區○○段○○○號土地之共有人（下稱系爭土地，應有部分各2分之1），並分別為其上坐落同段708、709，門牌分別為新北市○○區○○○路○○○巷○號1樓、2樓區分所有建物（下分別稱系爭1、2樓建物）之所有權人。伊於95年6月12日購置上開1樓房地時，上開2樓建物由被告鄭雅薰自95年6月16日至100年11月30日（僅請自98年9月20日起計之不當得利）、被告簡連瑩自100年12月1日至103年10月20日、被告王紹榮自103年10月21日至迄今依序取得，被告於取得系爭
2樓房地後，未經共有人同意，即擅自於其上屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）搭蓋如附圖一編號98⑴所示之違建（下稱系爭頂加建物）占有、使用、甚至出租，而為無權占有，且於93年間即經舉報為違建，應無分管協議存在，否則何以被告王紹榮曾於103年再請求伊需簽立分管協議書，足見原分管協議並不存在，是被告先後因無權占有而獲有相當租金之不當得利，應以申報地價百分之10計算其租金；至伊雖就系爭1樓亦有以違建占用系爭土地前後空地，開設「謝麗華飯麵店」營業使用，而為無權占用，但被告王紹榮既未提出反訴請求不當得利，自不得逕為抵銷。爰依民法第767條、第
179條之規定，提起本件訴訟，聲明求為：㈠、被告王紹榮應將系爭土地上系爭屋頂平台之系爭頂加建物（如附圖編號98《1》部分，面積64.63平方公尺）拆除騰空，並將系爭屋頂平台返還予伊及其他共有人。㈡、被告王紹榮自103年10月21日起至返還系爭屋頂平台止，按月給付2,305元。㈢、被告鄭雅薰應給付伊60,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣、被告簡連瑩應給付伊78,370元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告王紹榮則以：系爭1、2樓建物為69年即取得第一次登記，原告於取得系爭1樓房地時，系爭1、2樓各別存在違建，即系爭頂加建物及一樓違建至少已20餘年，就1、2樓區分所有權人間應已存在默示分管契約，原告就上開狀況知之甚詳，仍予以購買，應受原分管協議之拘束，並非無權占有；伊於103年間購置系爭2樓房地時，即已包含系爭頂加建物在內，而得使用系爭屋頂平台，因收到原告存證信函，於103年8月21日協調確認各自使用，原希望簽立分管協議書，因原告反悔而未記載，惟原有附註2樓同意1樓在頂樓適當位置設立水塔，以供使用等語，更徵係為了一次解決紛爭而欲以書面確定其關係，並不得以此推定無分管存在，是原告自不得請求拆除返還，亦無不當得利；退步言之，倘若認構成不當得利，亦得以原告無權占用即如附圖二編號98⑴、⑶所示部分（面積各16.7、8.97平方公尺）應給付伊不當得利之債權予以抵銷等語，聲明駁回原告之訴。
三、被告簡連瑩、鄭雅薰則另以：渠等於購置系爭2樓房地時，即已包含系爭頂加建物，並非渠等另有搭建，並作一般住家使用，且系爭1樓房地亦同時有違建存在，而與系爭2樓房地有默示分管存在，亦從未互相提起侵占爭議，況原告自承取得系爭房地早於被告簡連瑩，並於1樓部分尚有出租他人為卡拉ok、自營餐廳等營業用途，其相當租金計算之不當得利應高於渠等使用系爭屋頂平台，亦應予以抵銷等語，均聲明駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告王紹榮為系爭土地現共有人（應有部分各2分之
1），並分別為其上系爭1、2樓建物之所有權人，而原告係於95年6月12日移轉登記為系爭1樓房地所有權人，系爭
2樓房地則由被告鄭雅薰自95年6月16日至100年11月30日、被告簡連瑩自100年12月1日至103年10月20日、被告王紹榮自103年10月21日至迄今依序取得等情，有原告提出之土地及建物登記謄本（見調閱卷第15至21頁），應堪認定。
㈡、系爭屋頂平台上之系爭頂加建物有獨立之出入口，惟係附屬於系爭2樓之使用，於被告鄭雅薰、簡連瑩、王紹榮分別移轉系爭2樓房地所有權時，亦併同移轉其事實上處分權，現由被告占有使用，其占有範圍及面積即如附圖一編號98⑴部分（面積64.63平方公尺），經本院會同兩造履勘現場，有勘驗筆錄、現場照片及新北市汐止區地政事務所104年8月17日新北汐地測字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第64至66頁、第75至77頁、第110至116頁），而堪認定。
㈢、系爭1樓建物有前後外推而使用系爭土地之違建，並由原告占有使用作為「謝麗華飯麵店」營業使用，其前後占用面積如附圖二編號98⑴、⑶所示部分（面積各16.7、8.97平方公尺），共計25.67平方公尺等情，復有前述勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可憑，亦堪認定。
五、爭執事項：
㈠、系爭1、2樓建物所有權人間就系爭屋頂平台，有無成立由系爭2樓建物所有權人搭蓋使用系爭頂加建物之默示或明示分別契約存在？有無其他合法占有權源？
㈡、承上，如原告得請求被告王紹榮拆除返還，其得否請求被告鄭雅薰、簡連瑩、王紹榮給付不當得利？其金額為若干？
㈢、承上，如原告得請求被告給付不當得利，被告得否以原告就系爭1樓建物亦有違建無權占用為由，就得請求之不當得利為抵銷？其數額為何？
六、系爭1、2樓建物所有權人間就系爭屋頂平台，有無成立由系爭2樓建物所有權人搭蓋使用系爭頂加建物之默示或明示分別契約存在及其他合法占有權源部分：
㈠、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，（98年1月23日）修正前民法第799條、第820條第1項分別定有明文。又大樓屋頂平台，供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客觀，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害共有人之權利。經查，系爭屋頂平台為與系爭1、2樓同一建築物之屋頂平台，並於69年即辦理保存登記迄今，有上開建物謄本在卷可按，是該屋頂平台即屬系爭1、2樓建物之共同部分，而為系爭1、2樓建物所有權人共有，揆諸前揭說明，其分管契約自應由全體共有人共同協議定之。
㈡、次按，共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7條前段定有明文。則原告主張系爭頂加建物占有系爭頂樓平台使用等節，已如前述，並為被告所不爭執，是其抗辯有權占有，並有默示分管契約存在，依前說明，自應由被告就此負舉證責任。惟查，被告王紹榮就系爭頂加建物原始即存在等節，固據其提出向林務局調取之92年間空照圖為憑（見本院卷第167、168頁），並與證人即同巷9號1樓鄰居 范姜玉 梅證述10餘年來並無特別改變等語相符，然縱係如此，惟系爭頂加建物早於兩造分別先後購入系爭1、2樓建物前，即93年12月3日即經遭認定為應執行拆除之違建，有原告提出之新北市政府違章建築拆除大隊103年10月3日新北拆拆二字第0000000000號函為憑，並經本院依職權向新北市政府違章建築拆除大隊函詢確認無訛（見調解卷第22頁、本院卷第88至93頁），而依被告王紹榮所提出與前手即被告簡連瑩間之買賣契約書（見本院卷第42至53頁），亦未見有原所有權人與系爭1樓建物共有人間有就共用部分為約定使用之內容及憑據，而原告更於被告簡連瑩出售系爭2樓予被告王紹榮之際，寄發存證信函予被告簡連瑩，並向新北市政府陳情，有原告提出之前開函文及存證信函可按（見調解卷第22、23頁），此外，被告復未能就其他共有人有舉動或行為而認各共有人間有默示之意思表示，而同意被告鄭雅薰、簡連瑩、王紹榮得先後使用系爭頂加建物占有系爭屋頂平台，舉證以實其說，致不得單純以現實存有之狀態未改變，即認有前述默示分管存在，是被告此部分抗辯，亦屬無據，自難可採。
㈢、被告王紹榮雖抗辯其另於103年8月21日與原告達成口頭協議，僅因原告反悔而未簽立書面，然其內容尚涉及2樓同意
1樓在適當位置設立水塔，以供1樓使用等語，並有原告提出未完成簽名之分管協議書可憑，惟為原告所否認，而查，分管協議書既未完成雙方之簽名，自難作為認定協議存在之證據，而被告所聲請傳訊之在場證人 范姜玉梅 則證述與兩造均無深交，附近鄰居來拜拜講給神佛聽，但不會介入或了解談的內容，不清楚原告與被告王紹榮有談的事情等語（見本院卷第134至第135頁），則以證人范姜玉與原告與被告王紹榮兩無特殊情誼，當無特別迴護原告之可能，是其已證述並不知悉有達成協議分管一事，就此被告王紹榮復無法舉證證明有與原告達成分管協議，是其執此抗辯，亦無可採。
㈣、至被告王紹榮雖聲請調閱系爭1、2樓建物之附屬違建，即系爭1樓前後空地、系爭頂加建物之房屋稅籍證明，以就折舊年數推算違建存在時點等語，惟系爭1、2樓建物為有辦理保存登記之建物，其自69年即辦畢第一次登記，業如前述，並無證據顯示就違建部分尚有另有門牌號碼為其繳稅依據，被告亦未提供任何資料，則就存在久遠，而原告於103年間始爭執而起訴等情，如前所述，尚不足以認定即有分管協議之存在，是被告王紹榮此部分調查證據之聲請，即認無必要，併予敘明。從而，被告並無法證明系爭頂加建物占用系爭頂樓平台先後有何合法權源存在，依前開說明，原告請求被告王紹榮拆除系爭頂樓建物並請求返還系爭屋頂平台予原告及全體共有人，於法即屬有據。
七、原告得否請求被告鄭雅薰、簡連瑩、王紹榮給付不當得利及其金額為若干部分：
㈠、按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，該規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第105條亦規定甚明。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條及土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價而言；又依平均地權條例第16條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。依上開規定，於計算被告無權占有系爭屋頂平台所生相當於租金之不當得利，應以土地及其建築物申報總價額計算之，而原告僅以土地計算，不計入建築物申報價額，自無不可。
㈡、查系爭1、2樓建物坐落之土地申報地價為8,560元，有前述原告提出之土地登記謄本在卷可憑，而其距高速公路及汐科火車站約3至5分鐘車程，交通尚稱便利，惟附近均為老舊住宅區，所鄰為8米雙向巷弄，僅有零星商店，商業機能不佳等情，亦有本院前開勘驗筆錄在卷可按，是本院認計算無權占有系爭屋頂平台之相當於租金之不當得利，依土地申報地價總額年息5%計算為適當。又系爭頂加建物無權占有系爭屋頂平台面積為64.63平方公尺，而該建物為2層樓之建築物，其所使用之坐落相當之土地面積為2分之1，該大樓並有2戶，以計算每戶每月應返之不當得利為576元（計算式：8,560元×64.63÷2《層》×5%÷12《月》÷2《戶數》＝576元，元以下四捨五入），而被告鄭雅薰、簡連瑩、王紹榮各自無權占用期間分別為95年6月16日至100年11月30日、100年12月1日至103年10月20日及103年10月21日迄今，原告均為系爭1樓建物之所有權人等情，既為被告所不否認，而原告僅請求被告鄭雅薰自98年9月20日起算之不當得利，而被告鄭雅薰對此並未為其他抗辯，而既仍於上開期間範圍內，是原告得請求被告鄭雅薰給付之金額為15,168元（計算式：576元×79÷3＝15,168元）；而原告請求被告簡連瑩給付之金額則為19,968元（計算式：576元×104÷3＝19,968元），至原告請求被告自103年10月21日起至清償日止，應按月給付原告576元，應予准許，逾上開不當得利數額之範圍，即難准許。
八、被告就原告前開請求，得否以原告就系爭1樓建物亦有違建無權占用為由，就得請求之不當得利為抵銷及其數額為何部分：
㈠、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。且抵銷並不以提出起訴為必要，是原告抗辯被告未於本件提出反訴，不得為抵銷等語，應無可採。
㈡、又被告王紹榮、簡連瑩、鄭雅薰既無法證明系爭頂加建物使用系爭屋頂平台，與原告使用系爭1樓建物之前後違建間，互有存在共有土地、建物之分管協議等情，業如前述，而原告亦不否認系爭1樓建物屬違建，無分管協議存在等情，是依前所述，系爭1樓建物前後違建，即如附圖二編號98⑴、⑶所示，面積25.67平方公尺，無權占有系爭土地，原告亦應給付共有人相當租金之不當得利。又系爭土地申報地價為8,560元，其交通及商業機能已如前述，而原告就系爭1樓建物及違建作為店用營業使用，亦如前所述，並為原告所不爭執，是本院認計算無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利，應較占用系爭屋頂平台為高，是依土地申報地價總額年息6%計算為適當。又該違建占用系爭土地面積25.67平方公尺，原告就系爭土地應有部分為2分之1，其餘共有人就系爭土地應有部分為2分之1，得請求原告給付之不當得利為549元（計算式：8,560元×25.67×6%÷12《月》÷2《應有部分》＝549元，元以下四捨五入），而被告鄭雅薰、簡連瑩、王紹榮自得執以對上述原告對其請求同期間之相當租金之不當得利債權為抵銷，則原告應給付被告鄭雅薰、簡連瑩上開期間之金額各為14,457元、19,032元（計算式：
549元×79÷3＝14,457元；549元×104÷3＝19,032元），抵銷後被告鄭雅薰、簡連瑩尚需給付原告各711元、62
4元（計算式：15,168元－14,457元＝711元；19,968元－19,032元＝936元）。至揆諸上開規定，因均屆清償期始得為抵銷，則另原告對被告王紹榮相當租金之不當得利債權，自103年10月21日起至本件言詞辯論終結104年11月2日止，共計7,104元（計算式：576元×37÷3＝7,104元），經與被告王紹榮對原告之上開債權計至104年11月2日止6,
771元（549元×37÷3＝6,771元）為抵銷後，被告王紹榮尚應給付原告333元，及仍應自104年11月3日起至拆除返還系爭頂加建物，並返還系爭屋頂平台之日止，按月給付原告576元（反之被告王紹榮所得對原告主張之抵銷，因未屆清償期，且尚需抵銷時仍有抵銷適狀，即無權占有狀態繼續，而未生抵銷效力部分，被告自得另行主張，附此敘明）。
九、綜上所述，原告基於共有權之法律關係及不當得利之規定，請求被告王紹榮應將系爭土地上系爭屋頂平台之系爭頂加建物（如附圖編號98《1》部分，面積64.63平方公尺）拆除騰空，並將系爭屋頂平台返還予原告及其他共有人，被告王紹榮應給付原告333元，及自104年11月3日起至返還系爭屋頂平台止，按月給付576元；及被告鄭雅薰、簡連瑩應分別給付原告711元、936元，各自起訴狀繕本送達翌日，即
104年2月2日、104年2月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另本件原告係以排除侵害為訴訟標的而附帶請求不當得利，並衡酌被告鄭雅薰、簡連瑩抵銷後應給付之金額甚微，且與原告對被告王紹榮敗訴部分，均屬前開附帶請求性質，被告間之利害關係顯有差異，而訴訟標的專屬被告王紹榮之利益，認命由被告王紹榮負擔訴訟費用即足。本判決命被告簡連瑩、鄭雅薰給付之金額均未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第3項、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國104年11月30日
民事第四庭法官陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年11月30日
書記官彭品嘉附圖一：
附圖二：