裁判字號：臺北高等行政法院96年再字第19號判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
96年度再字第00019號再審原告甲○再審被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 陳文宗 （局長）上列當事人間因營利事業所得稅事件，再審原告對最高行政法院96年1月18日96年度判字第71號判決提起再審之訴。本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、事實概要：全美昌公司78至82年度營利事業所得稅結算申報經被告初審核定後，復經法務部調查局新竹市調查站查獲該公司取得「 曹喬欽 」集團販賣之人頭身分證資料虛報78至82年度之薪資費用，通報被告依稅捐稽徵法第21條規定，於85年間重行核定該公司前開年度之課稅所得額各為40,387,043元、82,856,700元、98,223,506元、64,008,007元及63,029,625元及處以罰鍰，全美昌公司提起行政救濟，78至82年度營利事業所得稅及罰鍰已先後確定。再審原告因自82年初擔任該公司負責人，於93年3月29日函向再審被告，主張再審被告調查帳證程序瑕疵，確認全美昌公司78至82年度營利事業所得稅及罰鍰無效，經再審被告所屬新竹市分局以93年7月6日北區國稅竹市一字第0930002403號函覆不予受理。再審原告不服，起訴請求判決：「確認（再審）被告就全美昌公司自78年起至82年止，共計5個年度之營利事業所得稅復查決定均無效。」經本院93年度訴字第2561號判決駁回其訴。再審原告提起上訴，亦經最高行政法院96年度判字第71號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴而確定。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之情形，而提起本件再審之訴。（再審原告主張前開確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤情形，另為裁定移送最高行政法院處理）。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⒈原確定判決廢棄。
⒉確認再審被告就全美昌營造股份有限公司業已確定並繳
清稅額之78年度至82年度營利所得額及應納稅額，遽予撤銷重行改按同業利潤標準推計設算而為變更核定所得額及應納稅額處分，即應以違法論。
㈡再審被告聲明：駁回再審原告之訴。
三、兩造之爭點：原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第
13款之再審事由？㈠再審原告主張之理由：
⒈再審原告發見有下列證物，若得蒙斟酌或得使用，再審
原告將可受較有利之判決，爰依行政訴訟法第273條第
1項第13款提起再審之訴。⒉按全美昌公司所承攬工程約70%以上為政府單位發包工
程，並經驗收有案。然再審被告對於同一案件之處分，既引據相同資料即檢調機關所移送工資表之統計數，全數作為認定係屬全美昌公司取得不實工資表作為「虛報工資」的證據（如78年度為34,340,616元，82年度為40,392,000元），並以此函報檢察機關憑予起訴再審原告違反稅捐稽徵法第41條罪嫌，致歷審法院至今仍以該項資料作為再審原告逃漏稅捐數額之量刑斟酌事項猶未改變，為不爭之事實。惟再審被告依所得稅法第110條補徵並科處全美昌公司所漏稅額時，卻依所得稅法第83條按同業利潤標準予以「推計設算」漏稅額，即78年度為4,791,222元、82年度為4,651,195元予以發單補徵及處罰，形成被告在同一案件，引據相同引證資料為認定全美昌公司之「漏稅額」明顯出現前後矛盾，復為相異處置之重大瑕疵，如經斟酌上開證據，對於審查原處分是否確屬違法，絕對有利於再審原告。又依律師調卷互核檢察官犯罪事實所認定全美昌公司虛報之78年度至82年度工資表之金額，其與所憑之附表各年度之工資表（即移送被告之工資表）既已發見「毫無一相符」，即屬證據上之理由矛盾，而足以影響於處分結果之正確，應發回著由被告再為詳實核對，以維護處分之正確。⒊查違反稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，依大法官釋字
第337號解釋意旨明示須以發生逃漏稅捐之結果為成立要件，再審被告就本案既自認：「對於無法提供給付該等薪資之憑證，如悉數剔除，依通常營業活動，顯不合理，是輔以必要成本費之考量，似應認屬有給付事實較為合理並符常情」作成決定書在卷，顯可窺見再審被告迄未查明全美昌公司使用該工資表之行為是否造成逃漏稅捐之結果？又關於檢察官起訴書所指逃漏所得之金額確切數字應為若干？亦未曾明白認定，為不容狡賴之事實。詎第二審及原審均不察，徒以：「足證全美昌公司本身之帳證在查扣之前，即有憑證不實之情形，則被上訴人為推計課稅並無無合。」云云，刻意將舉證責任倒置，實不適當。
⒋再查，全美昌公司於83年間經由向該公司借牌之營業人
自行發現由其下包工頭所提供之工資表涉有以「人頭」滲入其中後，即先後於83年12月29日主動補繳稅款3,641,429.00元，並已檢附更正後之82年度營利事業所得稅結算申報書及相關申請書申請更正在案；後又發現80年度亦有類似情形，亦於83年12月26日自動調整補繳本稅595,000元，按上項申請更正資料均經送達再審被告收受，亦有其收文戳記可憑，惟頃發見再審被告居然將上項申請更正之資料全排除在系爭被主張違法之行政處分審理之外，竟以有當無，猶是依扣案資料據以認定全美昌公司82年度涉有「虛報工資」39,380,000元，致逃漏營所稅9,845,000元，坐視錯誤情事發生。又全美昌公司這項原於83年間主動提出補徵並補繳所漏稅款事件，既是發生在檢調機關人員未進行調查之前，既得適用稅捐稽徵法第48條之一規定，而可適用免除同法第41條之處罰及所得稅法第110條漏稅罰處罰之外，則再審被告之疏漏，自有加以糾正之必要。
㈡再審被告主張之理由：
⒈再審原告所主張之證據，無非指摘再審被告於作成原系
爭處分時，在認定事實及適用法律有如何違法、不當之處，故再審被告為原處分時縱有此瑕疵，亦屬可否撤銷之問題，而非一望即知之明顯重大瑕疵之無效事由，則其主張之內容縱可認係新發現未經斟酌之證物，亦不將使再審原告可受較有利之判決（即再審原告以行政處分是否違法之證據，欲指摘確認行政處無效判決之當否，實屬謬誤），故再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款事由提起再審，要難謂有理由。
⒉又所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物
在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物，查再審原告所稱發現未經斟酌之證物，實係已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即無依行政訴訟法第273條第1項第13款事由提起再審之理。
理由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為 凌忠 嫄，嗣於訴訟中變更為陳文宗，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第273條第1項第13款規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」該款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如當事人已知該證物得使用而不使用，或已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，均不得以之為再審理由。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278條第2項所明定。
三、本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。無非謂：被告引據相同資料即檢調機關移送之工資表所統計數，認定係屬全美昌虛報工資之證據，並以此函報檢察機關憑予起訴再審原告觸犯稅捐稽徵法第41條罪嫌，惟其依所得稅法第110條補徵並處全美昌公司罰鍰時，卻依所得稅法第83條規定按同業利潤標準推估設算漏稅額，其前後見解矛盾，實有重大瑕疵之違法；且全美昌公司於83年間發現下包工頭所提供之工資表涉有以「人頭」滲入其中後，即先後申請更正80及82年度營利事業所得稅申報書，並補繳稅款，惟再審被告竟未審酌上開更正資料，猶是依扣案資料據以認定全美昌公司涉有虛報工資，而依所得稅法第110條處以漏稅罰，即有疏誤。故本件如經斟酌上開證據，對於審查原處分是否確屬違法，絕對有利於再審原告等語。
四、惟查，原告於本件前審係起訴請求判決：「確認（再審）被告就全美昌公司自78年起至82年止，共計5個年度之營利事業所得稅復查決定均無效。」經本院93年度訴字第2561號判決駁回其訴。嗣原告提起上訴，原確定判決係以：「…行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。行政處分並非具有重大明顯之瑕疵而僅具是否有違法事由，係屬行政處分應否撤銷之問題，自不得遽提確認行政處分無效訴訟主張行政處分無效。……查上開五個年度之各該補徵處分均經行政救濟程序而確定，此為原判決所認定之事實，在客觀上已無違法情事，更無一望即知之重大瑕疵存在；再者全美昌公司申報稅捐在先，嗣因案遭搜索查扣帳冊在後，乃查出有虛報成本費用情事，相關負責人因而經起訴判刑。足證全美昌公司本身之帳證在查扣之前，即有憑證不實之情形，則被上訴人為推計課稅，並無不法，自無在外觀上明顯之瑕疵存在。另查，是否應該為一部推計或應為全部推計，係屬稅捐稽徵機關事實調查職權行使合法與否問題，亦與行政處分重大而明顯之無效瑕疵有別，上訴意旨所主張：全美昌公司78年至82年共計五個年度之營利事業所得稅額早經全美昌公司申報確定，事後被上訴人依司法機關通報之資料而為推計，於法不合云云，顯係以違法事由，而主張行政處分無效，殊屬不合。」而駁回原告之上訴。經核已斟酌再審原告據以為再審理由之前開事證，而將其得心證之理由詳細記載於判決書；且再審原告所主張前開證據，無非指摘再審被告於認定事實及適用法律有違法、不當之處，核屬原處分有無違法應撤銷之問題，並非一望即知之明顯重大瑕疵之無效事由，再審原告謂如經斟酌前開證據，足以變更原確定判決之結果，使其受較有利之裁判云云，亦非可採。
五、綜上所述，再審原告主張最高行政法院96年度判字第71號判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由而提起再審之訴，依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第
2項、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國96年12月31日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年12月31日
書記官李淑貞