裁判字號：臺灣高等法院104年交上易字第434號刑事判決
裁判日期：民國105年02月16日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決104年度交上易字第434號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告郭糧赫上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審交易字第203號，中華民國104年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第2613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭糧赫駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、郭糧赫於民國104年1月12日23時30分許，在臺北市○○○路附近熱炒店飲酒後，明知服用酒類不能安全駕駛動力交通工具，將使駕駛車輛之注意力降低，反應力趨緩，危害其本身及其他用路人之行車安全，竟於同日23時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車欲返回新北市淡水區住處，嗣於翌日1時35分許，行經臺北市○○區○○○路與合江街口時，為警攔查並測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.37毫克（
0.37MG/L），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告於本院準備程序對於被告以外人於審判外陳述均同意作為證據（見本院卷第21頁反面至第22頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之狀況，並無顯不可信或違法取得之情形，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於上揭時、地，經警實施酒測，結果被告呼氣酒精濃度達每公升0.37毫克之事實，惟矢口否認有酒後駕車之公共危險犯行，辯稱：伊只有喝2、3杯啤酒，喝酒時間距離酒測已超過2個小時，伊是因為使用口腔清新劑，測出來的酒測值是受到口腔清新劑的干擾，法醫研究所也證實口腔清新劑含有酒精成分，伊當場要求重測，但被員警拒絕等語。經查：
㈠被告郭糧赫於104年1月12日晚間23時30分許，在臺北市○○
○路附近熱炒店飲酒後，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車欲返回新北市淡水區住處，旋於翌日1時35分許，行經臺北市○○區○○○路與合江街口時，為警攔查並測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.37毫克（0.37MG/L）等情，為被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時所供認不諱（見偵查卷第5頁、第25頁反面、原審卷第12頁背面、第65頁、本院卷第35頁正、反面），並經證人 吳嘉文 、 彭俊添 、 蔡進盛 於原審審理時證述明確（見原審卷第35頁、第36頁反面、第37頁、第39頁反面、第40頁反面），且有當事人酒精測試紀錄表、同意書、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、呼氣酒精測試器檢驗合格證書、臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單各1紙在卷可稽（見偵卷第9頁至第13頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人吳嘉文於原審審理時證稱：「在實施檢測過程中，我聞
到些許酒味，我就詢問他剛剛有無喝酒，該駕駛人跟我說約莫一個小時前，我記得不是很清楚，他說一個小時前有喝啤酒，我就請他下車，我問他說飲酒結束到現在有沒有超過15分鐘，他告知我說有，我請他在吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單上簽名，之後就實施酒測，實施酒測完之後數值是0.37，看到數值之後我們依程序告知他相關違犯罪名跟權利告知，這時該先生說怎麼可能這麼高，他說他沒有喝這麼多，突然從口袋拿一罐口腔噴霧劑，再告知我們說他在駕駛開車出來前在口腔噴」、「（問：根據你取締酒駕經驗，你第一時間聞到被告嘴巴散發出來的味道，你的專業判斷那是酒的味道？還是酒以外的味道？）我們覺得那就是酒味。」、「（問：請詳述案發當天，請被告簽吐氣酒精濃度暨拒測法律效果確認單之前，你怎麼樣問被告？）先確認他有飲酒之後，我先告知說那張是怎麼樣的確認單，然後照著上面念，例如說104年幾月幾日、因什麼原因、在哪個地點攔查，因確認飲酒結束超過15分鐘，有無含蜂膠、漱口水、含酒精成份之物超過15分鐘，然後在上面做勾選，之後請他簽名確認。」、「（問：所以你意思是說你問他飲酒結束有無超過15分鐘，也有問他是否有服用含有酒精成份之蜂膠、漱口水、含酒精成份之物超過15分鐘？）確認單後面括弧後面，我有沒有念，我現在忘記了。」、「（問：你意思是說確認單上所載『含有酒精成份物（食）品（如蜂膠、感冒糖漿、漱口水等）已滿（含）15分鐘』，這段話有沒有念，你忘記了？《提示偵卷第9頁》）我沒有印象我有沒有念，但我有請他看，照著確認單看，然後請他簽名。」等語（見原審卷第34頁至36頁）；證人彭俊添於原審審理時證稱：「（問：
你們在酒測之前，有無問被告稱有無飲酒完畢超過15分鐘？）有。我們有請他簽具確認單。」、「（問：酒測之前，有無問被告有無使用『含有酒精成份物《食》品《如蜂膠、感冒糖漿、漱口水等＿》已滿《含》15分鐘』？）有，因確認單上面都有具名，非常詳細。」、「（問：是因為你印象中確認單上被告有簽名，所以你才認為酒測之前有告知服用酒類以外含有酒精成份之物品？還是你們口頭上有告知？）基本上我們給他簽確認單之前，有口頭跟他詳細說明，也有請他詳細查看上面詳細內容。」、「（問：所以你們不光口頭告知，也有紙本？且口頭告知內容，也有包含服用酒類以外含有酒精成份之物品？）我印象中是口頭重複確認單上面的文字，請他確認。」等語（見原審卷第37頁反面）。綜合上揭證人證述之情詞，可知員警吳嘉文、彭俊添對被告實施酒測前，確有詢問被告飲酒結束有無超過15分鐘，並請被告在上開確認單上簽名等情無訛。而被告為呼氣酒精濃度測試時，既已距其飲酒時間達15分鐘以上，則縱於施測前未漱口或飲水，並不因此影響其呼氣酒精濃度測定值之準確度，至為灼明。
㈢被告雖辯稱：其酒測值是受到口腔清新劑的干擾等語。惟查：
⒈徵諸被告於警詢時供稱：伊在上車時有噴 安麗 的口腔清新劑
，剛噴完就被警方遇到了等語（見偵卷第6頁正面）；嗣於檢察官偵訊時則供稱:「我上車前噴口腔芳香劑，我開動汽車5公尺之後就被攔檢。」等語（偵卷第25頁反面）；復於原審104年4月13日準備程序時供稱：「上車前我噴一次，在車子裡面又噴一次，我開車出去大概50公尺就被攔下來。」等語（見原審卷第13頁正面）；繼於本院準備程序時供稱：
「我離開那家餐館有噴，上車也有噴，然後不到五十公尺，警察就把我攔下來。」等語（見本院卷第20頁反面），則被告究係噴了幾下，在何時間點噴口腔清新劑，及開了多少距離而經警攔檢，前後所述已有不符，已足啟疑。
⒉再者，原審當庭測試被告於使用安麗口腔清新劑3下，於3分
鐘後（此時被告並未張口）證人先表示儀器已歸0，其呼氣酒精濃度為0.94毫克，之後再請被告當庭以水漱口之後，測得其呼氣酒精濃度測試值為0.07毫克。當庭經檢察官請求再做對比測試，被告當庭搖勻口腔清新劑，對外先噴幾下，再於其口腔噴3下（等待3分鐘，過程中，前1分鐘模擬駕駛時不一定有開口，後2分半鐘，由證人依照一般取締過程與被告對話）證人先表示儀器現歸0，再以酒精濃度吹氣測試儀對被告測試，其呼氣酒精濃度為0.25毫克。上揭2次測試結果，證明安麗口腔清新劑產品雖含有酒精成分，但其酒精揮發性非常快速等情無訛；參以彭俊添於原審審理時證稱：「（問：你們有無問被告，被告是在酒測多久之前，有使用口氣清新劑？）印象中他是跟我們說5到10分鐘左右。」等語（見原審卷第37頁）；證人 吳碧娟 於原審審理時證稱：「（問：被告上車噴口腔清新劑到他被警察欄下的時間？）30秒到1分鐘。」等語（見原審卷第57頁反面），再加上員警酒測前之準備、查證及相關程序之進行，則被告縱然於車上使用該口腔清新濟，但自上車前使用後至實施酒測時，已耗費數分鐘之久，而員警跟被告對話之期間，被告口腔的酒精濃度亦已因時間之經過及口腔閉合且與空氣接觸而產生急速變化，倘無被告之前喝酒2小時之行為，僅如被告所辯係口腔清新劑干擾所致，諒不可能酒測值達呼氣酒精濃度每公升0.37毫克；再者，被告既自承其直銷安麗公司之產品，且常常使用該公司產品口氣清新劑，衡情，自應相當熟稔該產品所含酒精成分，倘被告所述為真，則其於警員實施呼氣酒精濃度測試時，又豈會就此可能影響施測結果之重要事項不為反應，並在員警告知「吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單」之內容後，仍於確認單上簽名，迨發現酒測結果逾刑事處罰之規定後，始自口袋中拿出口氣清新劑要求重測，即與常情不合，無法採取。
⒊原審審理時雖命警員攜帶酒精濃度吹氣測試儀器，當庭測試
噴用口腔清新劑後之吐氣酒精濃度，然該模擬情況為被告當庭搖勻口腔清新噴霧劑，對外先噴幾下，再於其口腔內噴3下（等待3分鐘，過程中，前1分鐘模擬駕駛時不一定有開口，後2分半鐘，由證人依照一般取締過程與被告對話），證人表示儀器先歸零，再以酒精濃度吹氣測試儀器對被告測試，其呼氣酒精濃度為每公升0.25毫克等情（見原審卷第80頁反面），然觀上揭筆錄所載等待3分鐘，惟細繹筆錄記載之後兩種情況相加卻係3分半鐘，該筆錄記載測試之情況即有矛盾；另徵諸確認單所載攔檢時間為104年1月13日1時32分，被告簽名確認時間為同日1時35分，再加上證人吳碧娟上開證述之30秒至1分鐘時間，顯逾上揭測試過程所載等待3分鐘之時間；況且被告在車上與配偶吳碧娟究竟有無對話？或者有其他開口之情況？並非無疑，然該測試逕以前一分鐘不一定有開口為測試，仍乏依據；再者，警員攔檢被告至實施測試之時間，據證人彭俊添當庭證述對話不只三分鐘，更長等情（見原審卷第80頁反面），然該測試則以後2分半鐘由彭俊添依照一般取締過程與被告對話為模擬測試，亦與實際情況不符，從而，原審當庭施測之結果，以及口腔清新劑對於酒測儀器有何干擾及程度為何？均有未明之處，自難以該當庭施測結果，採為被告有利之認定。
㈣證人即被告配偶吳碧娟於原審審理時證述：「（問：你在警
察攔下之前，有聞到你先生身上有酒味嗎？）沒什麼酒味。...（問：你分得出來這兩種味道嗎？）可以，酒是酒的味道，清新劑是清新劑的味道。」等語（見原審卷第55頁反面、第56頁反面），然徵諸警員係聞到被告身上酒味而執行攔查等情，已如上述，當無混淆酒味或口腔清新劑之虞，則證人吳碧娟卻仍證述被告身上沒什麼酒味，顯係維護被告之詞，無法採為被告有利之認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
三、原審未予詳究，遽為被告無罪之諭知，即有未洽，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告領有駕駛執照，且明知服用酒類不能安全駕駛之危險，卻未能警惕，於服用酒類後，仍貿然駕駛自小客車上路，稍一不慎，即可能因酒類造成其反應能力、控制力降，未能注意行車安全，因而發生交通事故，顯然缺乏尊重其他用路人生命、財產安全之觀念，否認犯行之態度，所測得之呼氣中所含酒精濃度雖達每公升
0.37毫克，惟幸未造成他人傷亡之嚴重後果及實害發生，兼衡被告犯罪之動機、目的、年齡智識、生活經驗及其他一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國105年2月16日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國105年2月17日