裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2583號刑事判決
裁判日期：民國105年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2583號上訴人即被告 朱祐陞 （原名 朱俊睿 ）選任辯護人 蔡尚樺 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第1569號，中華民國104年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱祐陞施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾陸點肆零柒壹公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾陸點肆零柒壹公克）沒收銷燬。
事實
一、朱祐陞前於民國87年8月間因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第16號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月23日執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年7月23日以87年度偵字第10675號為不起訴處分確定。復於87年8月間起至88年2月2日止，連續施用第二級毒品，經原審法院以88年度毒聲字第805號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經同法院以88年度毒聲字第1429號裁定令入戒治所施以強制戒治，經同法院以88年度毒聲字第3667號裁定停止戒治付保護管束，復以88年度毒聲字第7097號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治；該次施用毒品刑事責任部分，經原審法院以88年度易字第878號判處有期徒刑5月確定。另於下列時間有持有或施用毒品之犯罪科刑處罰紀錄：①於98年間因持有第一級毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第2549號判處有期徒刑6月確定；②同年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第1360號判處有期徒刑6月確定；③同年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度審易字第1368號判處有期徒刑6月確定；④同年間因施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經原審法院以98年度審訴字第1895號、98年度審易字第1268號判處有期徒刑11月、7月、7月，應執行有期徒刑1年9月確定；⑤同年間因持有第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2056號判處有期徒刑3月確定；⑥同年間因持有第一級毒品案件，經原審法院以98年度審易字第1365號判處有期徒刑6月確定。上揭①至⑥案件，嗣經原審法院以99年度聲字第381號裁定應執行刑有期徒刑3年8月確定；⑦於98年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度審易字第1283號判處有期徒刑7月確定；⑧同年間又因施用第二級毒品、持有第一級毒品等案件，經原審法以99年度審易字第222號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上揭⑦⑧案件，經同法院以99年度聲字第1777號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，與上揭應執行有期徒刑3年8月接續執行，於102年10月11日假釋出監並付保護管束，於103年6月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。
二、朱祐陞不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月30日凌晨1時許，在桃園市００區丹尼爾汽車旅館內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。另基於持有第二級毒品之犯意，於104年3月30日15時35分許，在桃園市○○區○○○街與０００街口超商附近，以新臺幣（下同）1萬元之價錢，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿坤 」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命1包（淨重16.7780公克，驗餘淨重16.4071公克，純質淨重16.7277公克），欲供己施用而持有之。嗣於同日15時45分許，為警在桃園市○○區○○○○街○號前查獲，並扣得其上開購得尚未及施用之甲基安非他命1包；朱祐陞在員警詢問時，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用甲基安非他命之犯行，且其尿液經送驗結果，亦呈現甲基安非他命陽性反應，並接受裁判。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告即上訴人朱祐陞、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4及第159條之5之規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、上開施用及持有甲基安非他命等事實，業據被告朱祐陞於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷，且被告經警查獲所採集尿液經送鑑定，亦呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，並有被告持有之白色偏黃結晶1包扣案可資佐證；前揭扣案白色偏黃結晶1包（淨重16.7780公克，驗餘淨重16.4071公克，純質淨重16.7277公克），經鑑驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年4月30日航藥鑑字第0000000號、第00000000號毒品鑑定書各1份在卷可參，足徵被告自白核與事實相符，堪以採信。又被告前有事實欄所載觀察、勒戒執行完畢後5年內，犯連續施用第二級毒品罪並經法院科刑處罰等紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，足徵被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，犯施用第二級毒品罪並經法院科刑處罰後，再犯本案施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告施用甲基安非他命、持有扣案甲基安非他命所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
被告施用前所持有之甲基安非他命，應為其施用第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。復查，被告於警詢時供稱：（查獲前）最近一次於104年3月30日1時許，在桃園市００區丹尼爾汽車旅館內施用安非他命；我於104年3月30日15時35分許，在桃園市○○區○○○街與０００街口超商附近，以1萬元之代價，向綽號「阿坤」之男子，購買安非他命（應指甲基安非他命，下同）1包，該包安非他命我尚未施用過，就是警方所查扣那1包安非他命等語（偵卷第7頁），衡以被告供承施用甲基安非他命時間為104年3月30日1時許，距其於同日15時35分許購買取得扣案甲基安非他命已逾14小時，足認被告於104年3月30日1時許施用甲基安非他命後，嗣於同日15時35分許始取得購買之扣案甲基安非他命而持有之，則被告於同日15時35分許持有扣案甲基安非他命，顯係其於同日1時許施用甲基安非他命後另行起意所為，且依起訴事實記載：嗣於同日下午3時45許，為警在桃園市○○區○○○○街○號前查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包；所犯法條欄載述：被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語，足認檢察官就被告持有扣案甲基安非他命之事實，業已起訴，依上所述，被告持有扣案甲基安非他命之行為，與先前於同日1時許施用甲基安非他命之行為，並無吸收關係可言，應論罪處罰。辯護人為被告辯護稱：被告於警詢自承其先向阿坤購買第二級毒品後，阿坤帶他去汽車旅館吸食後，才在下午將剩餘毒品交給他，被告係基於同1個持有第二級毒品之犯意先後取得甲基安非他命，並沒有2個持有第二級毒品行為等節，但查被告於案發當日1時許施用甲基安非他命時，既未取得而持有扣案甲基安非他命，相隔14小時後才實際取得扣案甲基安非他命而持有之，難認被告於案發當日1時許施用甲基安非他命時已持有扣案甲基安非他命，則被告施用甲基安非他命時所持有甲基安非他命與其嗣後向「阿坤」購買而持有扣案甲基安非他命，顯非同一持有行為，辯護人上開辯解無從據為被告有利之認定。從而，被告所犯上開持有第二級毒品罪與施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾受有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。末查，被告於104年3月30日15時45分許，為警在桃園市○○區○○○○街○號前查獲，其於員警詢問時，在有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用甲基安非他命之犯行，業據被告於警詢供述在卷，並經桃園市政府警察局保安警察大隊於105年1月6日以桃警保大行字第0000000000號函復本院略稱：「..經警方經渠同意後檢視隨身物品時，當場在朱祐陞身上褲子右邊口袋內發現不明白色結晶1包，經警方詢問朱祐陞坦承為渠所有之安非他命，警方再詢問渠是否施用，渠亦坦承有施用安非他命之情事..」等語，並檢附員警職務報告在卷可參（本院卷第38、39頁），與卷附警詢調查筆錄內容相合，足認被告施用甲基安非他命犯行後之行為合於自首要件，爰就其所犯施用第二級毒品犯行部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告就施用第二級毒品犯行同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。
四、原審因認被告上開犯行犯罪事證明確，而予依法論科，原非無見。惟查：(一)被告上開施用第二級毒品之犯行，符合刑法自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，原判決就此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽；(二)被告於104年3月30日1時施用甲基安非他命，嗣於同日15時35分許向「阿坤」購買取得扣案甲基安非他命而持有之，被告顯係另行起意所為，其持有扣案甲基安非他命之行為，與先前於同日1時許施用甲基安非他命之行為，自無吸收關係，應予分論併罰，業如前述；原判決認被告持有扣案甲基安非他命與施用第二級毒品罪為吸收關係，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，依上開說明，適用法則自有違誤。被告以原審就施用第二級毒品犯行未認定符合自首規定為由提起上訴，而指摘原審判決不當，非無理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、所生危害，被告前經觀察、勒戒執行完畢、施用毒品經法院科刑處罰後猶再施用第二級毒品及持有第二級毒品，顯見其自我控制能力薄弱，兼衡被告施用毒品戕害一己之身心健康，並未危及他人，及其智識程度、家庭狀況、所生危害，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重16.4071公克），係被告犯持有第二級毒品罪，為警查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國105年2月16日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡明怡中華民國105年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。