裁判字號：最高法院97年台上字第3706號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七０六號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二二五一七、二三七一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判論甲○○以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）二萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；又共同殺人未遂罪，處有期徒刑六年九月，並分別諭知扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動之改造手槍（含彈匣一個）一把沒收之；復就有期徒刑部分定其應執行之刑為九年九月；固非無見。
惟查：未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。原判決事實欄記載，甲○○與乙○○（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分已經判刑確定）基於共同殺人之犯意聯絡，於乙○○持槍朝被害人 楊君皓 射擊一發未擊中後，即執取乙○○置於汽車排檔旁之槍枝，朝楊君皓之身體射擊一發，致楊君皓受傷當場倒地，旋於乙○○駕車載其迴轉駛回原處時，再持該槍朝楊君皓身體射擊一發但未擊中等情（見原判決第三頁第十七行至第四頁第二行）。理由第貳欄二之㈧則謂，上訴人繼乙○○持槍射擊後，接取該槍枝朝楊君皓射擊行為，係先持有然後射擊，係屬二個法律犯罪概念，並非基於同一個行為，因認其所犯殺人未遂與未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪，應分論併罰等旨（見原判決第十九頁第十三至十八行）。然上訴人究係先行持有本件改造手槍及子彈，嗣方起意持以殺害楊君皓，或係意圖供犯本件殺人未遂罪，而持有該槍、彈乙端，並未於事實欄明白認定，就此攸關事實認定及法律適用事項，未詳予調查釐情，遽為上開論斷，本院尚無從為其法律適用當否之審斷，自有可議。甲○○上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有將原判決關於甲○○部分撤銷發回更審之原因。至原判決理由第貳欄第五段說明不另為無罪諭知部分，公訴意旨認與上開甲○○被認定有罪之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍、彈部分，有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（即乙○○殺人未遂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人乙○○有其事實欄所載之殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論乙○○以共同殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑七年三月，並諭知扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動之改造手槍（含彈匣一個）一把沒收之。已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以乙○○否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人即被害人楊君皓於偵查初訊證稱：伊係被第三顆子彈擊中腳部，核與證人 鄭博懷 審理中所述情節相符，原判決卻認定楊君皓係被第二顆子彈擊中腳部乙情，顯與卷證資料不符，自有未合。㈡、伊與甲○○於對楊君皓射擊三槍後，即行離去，足徵渠等確無殺人之犯意。況本件事發前約半個月，甲○○曾遭楊君皓毆打，事發時復遭楊君皓以木棒擊打伊所駕之自小客車，伊與甲○○之行為，僅屬防衛過當，原審未酌情減輕其刑，同有未當。㈢、本件案發時伊係坐於駕駛座，楊君皓則站立於車右後方，原審並未調查伊可否直接轉身朝右後方射擊楊君皓，即遽行認定，尚嫌調查未盡。㈣、第一審檢察官於偵查中傳訊楊君皓、鄭博懷為證時，並未使伊到場詰問，不當剝奪伊之防禦權，併有可議云云。
惟查：證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，及理則上當然之法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而證據既係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於調查所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等係於楊君皓侵害行為結束後，方接續持槍射擊，並非出於防衛自己所為，確具有殺人犯意，復擇認屬真實可信之乙○○部分供述及楊君皓、鄭博懷證言之一部，認定楊君皓係被上訴人等射擊之第二槍擊中腳部；並論述說明案發時乙○○固坐於駕駛座上，然據其供承當時所駕自小客車之四個車窗均全部搖下，則其自駕駛座朝右後方射擊，子彈經右方後射出，亦非事理所無等詞，核與經驗法則、論理法則俱無違背，自屬適法。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查楊君皓、鄭博懷於偵查中證述時，檢察官雖非歷次均使乙○○到場，然上開證人於第一審法院皆到庭為證並接受乙○○及其辯護人詰問，有第一審法院民國九十五年十二月二十六日、九十六年二月十三日審判筆錄足憑，揆諸上揭說明，自無不當剝奪乙○○詰問權之行使可言。核無上訴意旨所指剝奪其詰問權之違法情形，自非適法之第三審上訴理由。乙○○其餘上訴意旨，復非依據卷內資料具體指摘原判決究竟有何違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已經判刑確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十一日
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