裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第936號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第936號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人義務辯護人 周崇賢 律師上訴人即被告甲○○
3樓（現另案在台灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3713號中華民國96年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22517、23710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經原審以93年度簡字第6243號判處有期徒刑6月確定，甫於94年7月14日易科罰金執行完畢。詎乙○○猶未知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，係屬法令所規定之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有之，竟於95年6月間之某日，在高雄市○○路某處，以新臺幣（下同）
3萬元之價格，向綽號「 阿明 」之姓名年籍成年男子購得仿BERETTA廠84型半自動之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）1把及供上述手槍所用具殺傷力之土造子彈5顆後，置放在高雄市○○區○○路○○○號10樓之1住居處，即未經許可而無故持有上開手槍、子彈。
二、緣乙○○友人甲○○前積欠 鄭博懷 債務未清償，而鄭博懷委請丙○○向甲○○催討上開債款，丙○○應允後，旋於95年
8月28日上午8時許，乃撥電話予甲○○於95年8月28日上午9時許，約在高雄市○○區○○○路○○○號對面建國國小圍牆邊見面談判債務事宜。甲○○接聽電話後，認談判債務可能發生衝突，立即以電話央請友人乙○○前來協助，乙○○應允後即自高雄市○○區○○路○○○號10樓之1住處，取出上開改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及供上述手槍所用具殺傷力之土造子彈5顆，並攜帶該槍彈藏放在其所有車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座下腳踏板處，用布覆蓋後，立即駕駛上開8111-PA號自用小客車，自其上揭明華路住處出發，駛至高雄市○○路處搭載甲○○，迨甲○○上車乘座在該車駕駛座旁乘客座位後，渠2人於同日9時20分許，駕車抵達上開建國國小圍牆邊時，丙○○與鄭博懷已在該處等候，丙○○見甲○○上開自用小客車駕駛至該處，隨即持木棒自上開8111-PA號自用小客車右後方衝上敲打該自用小客的後車廂（毀損部分未據告訴），而鄭博懷緩行徒步尾隨在丙○○之後，乙○○見狀竟基於持上開槍彈殺人之故意，自其車駕駛座下腳踏板處，拔取上開具有殺傷力之改造手槍朝該車右後車窗外位置之丙○○身體射擊1發，惟未擊中丙○○後，此時，甲○○見狀，亦萌生共同非法持有槍、彈之故意殺人犯意聯絡，由乙○○駕車緩行，甲○○則自乙○○手中取得該槍彈，立即持槍伸出該車右前座之車窗外，再朝丙○○身體射擊1發，擊中丙○○左大腿左膝蓋處，致丙○○受有左膝開放性傷口並異物殘留體內、左膝髕骨骨折之傷害。詎乙○○將往前行駛之車輛迴轉駛回該處，甲○○則又持槍朝丙○○身體射擊1發，此次亦未擊中丙○○，事後乙○○始駕車載甲○○往高雄市○○路方向離去，而該車行進之際，甲○○將上揭槍彈交還予乙○○，並由乙○○駕車至高雄市○○路與中正路之路口處暫停，先由甲○○下車後，乙○○乃獨自1人攜帶該手槍1把、子彈2顆，並駕車至高雄市○○區○○路與裕誠路口旁水溝處，即將上開手槍1把、子彈2顆藏放在上址水溝處後，立即駕車離去。嗣警據報在上開建國國小圍牆邊扣得彈殼
2顆，並於95年8月29日凌晨2時許，在高雄市○鎮區○○路藍色海岸旅館查獲甲○○，再據乙○○電話告知警方上開藏放槍彈之水溝地點，乃扣得上開手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具殺傷力之直徑約8.96mm土造子彈2顆（業經鑑定實際試射完畢，僅餘空彈殼而不具殺傷力）。嗣乙○○於95年9月7日早上10時許，自行至高雄市政府警察局新興分局說明案情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：證人鄭博懷、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，既均經依法具結，且於原審審理中接受被告及辯護人之詰問，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有於上述時地無故持有槍彈之事實不諱，惟矢口否認有上開殺人未遂犯行，辯稱：槍是伊向綽號「阿明」之人買的，也是伊帶去的，但伊只是放在車上，伊沒有開槍殺人，本件係甲○○開槍的云云。訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上述時地開槍射擊丙○○之事實，惟辯稱：當時會開槍是要保護自己，因對方拿類似鐵棍的東西要打我，我本意是嚇阻丙○○不要打我，並無傷害他的意思云云。
二、惟查：㈠被告乙○○於上揭時地未經許可無故持有上開如事實欄一所
述之槍彈之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，有95年度槍保字第358號扣押物品清單（見原審卷第138頁）、照片6張（警卷第27頁）附卷可稽，復有上開槍彈扣案可證。再上開槍彈查扣後，即經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，送鑑改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）壹把，認係由係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把可發射子彈具有殺傷力，而送鑑子彈2顆，認係具8.9mm金屬彈頭之土造子彈，均經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力，此有上開扣押槍彈清單、內政部警政署刑事警察局95年10月25日刑鑑字第0950141405號槍彈鑑定書各1份在卷可參，另送鑑定之彈頭1顆、彈殼1顆，認係均已擊發之土造金屬彈頭、彈殼，亦有內政部警政署刑事警察局95年10月18日刑鑑字第0950133509號槍彈鑑定書1份在卷可參（見同上署95年度偵字第22517號卷第81頁至第86頁），足徵扣案之被告乙○○上開所持有之改造手槍1把子彈5顆，均具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之物品無訛。足見被告乙○○之自白與事實相符，自認採為認定其犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○此部分犯行，堪以認定。
㈡被告乙○○於警詢中供稱：我當時看後面還有人拿木棍打我
的車子，我就拿槍向後方開1槍等語（見95年度偵字第2371
0號卷第3頁）。被告甲○○於本院準備程序中及審理中供稱：我當時是想嚇阻丙○○，所以把槍拿起來往地上擊發，並無要傷害他的意思，只是想學乙○○嚇阻他。當時會開槍是出於自衛，要保護自己而已等情（見本院卷第76、96頁）。核與被害人即證人丙○○於95年8月30日偵訊時結證：我到案發地點旁邊的金鑛咖啡，過了約5分鐘後，甲○○他們開了一輛銀色SENTRA180的車子，我就走向車子，甲○○他們就倒車，那時車窗已經搖下，在車內開槍，第1槍朝我頭開，是坐駕駛座的人開的，我蹲下沒打到，第2槍還是朝著我開，是從車內開出，第3槍我確定是甲○○開槍打我的等語（見同上署95年度偵字第22517號卷第25頁至第26頁、第
69頁），其復於96年2月13日原審審理時結證：因為我看到乙○○坐在駕駛座上拿槍，所以我才說第1槍是駕駛座的人開槍的，又第2槍我是看到甲○○從副駕駛座旁手伸出窗外並拿著槍，是甲○○開槍打我，我就中槍倒地，第3槍現在印象模糊了等語綦詳明確（見原審卷第207至212頁）。
及證人鄭博懷於95年8月29日偵訊中證稱：我請丙○○出面幫我與甲○○協調處理錢的事情，丙○○約甲○○在建國國小那邊碰面，案發當天丙○○告訴我甲○○已經到了，丙○○就在路旁拿起類似木棍向甲○○他們車子衝過去，丙○○到達車子邊時我就聽到2聲槍聲，車子開走後再繞回來再開
1槍，後來丙○○就倒地了，我去扶丙○○，丙○○說是甲○○開的槍等語（見同上署95年度偵字第22517號卷第14頁至第15頁）。復於95年12月26日原審審理時結證：當時丙○○從路邊隨手拿了1個木棍敲打甲○○的車子，我在後面，然後我就聽到槍聲從車上開槍，開了1槍之後他們車輛往前停了一下再開1槍，車輛又轉回來再開了1槍，甲○○的車第3槍開完之後就開走了，丙○○告訴我是甲○○開的槍等語大致相符。由上觀之，本件射擊被害人丙○○第1槍之人應為被告乙○○所為，射擊丙○○第2、3槍之人應為被告甲○○所為，至為明顯。
㈢本件扣案之槍彈經送鑑定結果，均具有殺傷力，有內政部警
政署95年10月25日刑鑑字第0950141405號、95年10月18日刑鑑字第0950133509號槍彈鑑定書各乙份在卷可稽，已如前述。而被害人丙○○確係甲○○持上開槍彈射擊，受有左膝開放性傷口並異物殘留體內、左膝臏骨骨折之傷害，復有丙○○之高雄市立聯合醫院（乙種）字第T：8-718號、（乙種）字第T：9-485號診斷書各1紙在卷可按。被告甲○○雖辯稱：我會開槍是出於自衛，係為保護自己云云。惟查被告乙○○對丙○○射擊第1槍後，即駕車向前緩行，而丙○○受到槍擊後，即蹲在原地，並未繼續向前追趕，然被告甲○○立即由乙○○手中取過手槍朝窗外射擊1槍，而擊中丙○○左膝，而乙○○的車輛前行又轉回來時，甲○○再射擊1槍等情，已如前述。由甲○○開槍射丙○○過程觀，甲○○並未受到現在不法之侵害，其主張正當防衛，尚屬無據，上開所辯，自無可取。另被告乙○○於本院又辯稱：本件是甲○○開槍射擊丙○○，伊並未開槍射擊丙○○云云。惟查被告乙○○係開第一槍射擊丙○○之人，已據證人丙○○證述明確，已如前述。而證人即同案被告甲○○於原審審理時結證：是乙○○要其頂罪等語（見原審95年10月27日審判筆錄）。核與證人 呂政旭 於原審審理時結證：我當天在囚車上時，有聽到乙○○與甲○○在交談，我聽到乙○○跟甲○○說，要甲○○分擔開槍的事情，如果甲○○承擔下來，要幫他請律師打官司等語情節大致相符（見原審卷第213頁），按證人呂政旭與被告乙○○、甲○○等人素不相識，衡情應無誣攀之動機及必要，況且被告乙○○、甲○○2人對證人此部份證詞亦無爭執，是證人呂政旭上開證述應屬可採。從而，被告乙○○上開辯解，亦非可取。
㈣綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等此部分之犯行，均堪認定。
三、查被告乙○○於95年5年6月間，向綽號「阿明」之人購得上開具有殺傷力之改造手槍1把子彈5顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項未經許可持有改造手槍子彈罪。嗣後持上開槍、彈朝被害人丙○○射擊，未造成死亡之行為，係犯刑法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪。被告乙○○未經許可，持有上開槍、彈部分，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重未經許可而無故持有上開改造手槍罪論處。又其所犯無故持有改造手槍、殺人未遂2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又核被告甲○○持上開改造手槍射擊被害人丙○○之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項未經許可持有改造手槍、子彈罪、刑法第27
1條第2項、第1項殺人未遂罪。又上開3罪間係一開槍射擊被害人丙○○之行為，而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重殺人未遂罪論處；再被告甲○○、乙○○間，就上開殺人未遂犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○、乙○○就故意殺人部分，均已著手於犯罪行為之實行，而未至被害人丙○○死亡之結果，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告乙○○有上開事實欄前科犯罪紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑以上刑之執行完畢，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟其所犯殺人未遂部分之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重。被告乙○○同時有刑法之加重及減輕事由，依刑法第71條規定，先加後減。
四、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第51條第5款、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告乙○○對未經許可持有改造手槍、子彈部分坦認犯行，及被告2人之殺人犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，被害人所生損害，及被告2人事後相互推諉等一切情狀，爰分別量處被告乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣
3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；共同殺人未遂部分，處有期徒刑7年3月，應執行有期徒刑10年
3月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣
1仟元折算1日。被告甲○○共同殺人未遂部分，則處有期徒刑7年。並認扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，理由詳上述，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。又被告等用以行兇之上開具有殺傷子彈5顆，其中
3顆已擊發，另扣案之子彈2顆因試射而滅失，均不另諭知宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，亦無理由，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月6日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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