裁判字號：最高法院96年台非字第258號刑事判決
裁判日期：民國96年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二五八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年五月一日第一審確定裁定（九十五年度毒聲字第五七四號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二二三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴。次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項分別規定：『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』甚詳，故如於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，自不得再行裁定觀察、勒戒。二、惟查，被告前於八十九年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院於八十九年四月二十八日以八十九年度毒聲字第二五七二號裁定觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品傾向，於九十年六月十九日釋放出監，並由本署檢察官以九十年度毒偵緝字第二八二號為不起訴處分，有被告刑案資料查註紀錄表、上開不起訴處分書及人犯在監所最新資料報表等在卷可稽。參照原審裁定上述認定本件被告連續施用第二級毒品之犯罪時間為九十四年五月（某）日起至九十五年四月二十四日止，顯於被告九十年六月十九日觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項犯行，應由檢察官逕行起訴，始為適法，乃原審裁定一時失察，猶令被告執行觀察、勒戒，揆諸首開法律規定與說明意旨，自有違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。本件被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第二五七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年六月十九日釋放，並由台灣桃園地方法院檢察署以九十年度毒偵緝字第二八二號不起訴處分在案，此有台灣桃園地方法院九十五年度毒聲字第八八四號案卷所附不起訴處分書、台灣高等法院在監在押全國紀錄表、前案紀錄表可稽。被告既曾於觀察、勒戒完畢後，五年內，自九十四年五月間某日起至九十五年四月二十四日止，在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號施用第二級毒品安非他命（下稱本次犯行），揆諸前開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法，乃原審誤被告係於前揭觀察勒戒完畢後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因被告之本次犯行業經台灣桃園地方法檢察署檢察官另以九十五年度毒偵字第二二三九號提起公訴，並經原審法院於九十五年八月三十一日，以九十五年度簡字第三０六號簡易判決處有期徒刑五月確定，有該案之偵查、審判卷宗可稽。被告既已依法受追訴處罰，原裁定顯於被告不利。應由本院予以撤銷，並自為判決，駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十六年十月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十二日
Ａ