裁判字號：最高法院96年台上字第5327號刑事判決
裁判日期：民國96年10月05日
裁判案由：強盜強制性交
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三二七號上訴人乙○○
丙○○上列一人選任辯護人 鍾夢賢 律師上訴人甲○○上列上訴人等因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月五日第二審判決（九十六年度上重訴字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一一八二七號），提起上訴（ 陳潤東 部分經原審法院依職權逕送審判，視為該被告已提起上訴），本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○強盜強制性交部分及上訴人丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○、丙○○、甲○○（下稱上訴人等三人）以共同強盜而強制性交罪，乙○○累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；丙○○處有期徒刑拾肆年；甲○○處有期徒刑拾伍年；並均諭知扣案如原判決附表一所示之物沒收。固非無見。
惟按：㈠、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決於理由內說明：「被告乙○○、甲○○就本件強盜強制性交之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告丙○○就挾持告訴人抵達空屋之前之強盜強制性交犯行，與被告乙○○、甲○○亦有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。」等旨（見原判決第二十三頁，理由四之㈢）。然依原判決事實欄之記載，上訴人等三人於其中一人對告訴人Ａ女（人別資料詳卷）強制性交時，另二人並未在場參與；且原判決僅認定上訴人等三人有「共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡」等情（見原判決第二頁，事實二第六行），而就其三人先後各自對Ａ女強制性交部分，是否亦有共同犯罪之意思聯絡等重要事實，則未為明白之認定及具體之記載，自不足為其論上訴人等三人以共同強盜而強制性交罪之判決基礎，已屬無可維持。㈡、有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須與卷內之證據相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。本件關於上訴人丙○○參與強盜部分，原判決認定：上訴人乙○○、甲○○二人共同在高雄市○○區○○街○○○號西班牙汽車旅館（下稱西班牙旅館），將Ａ女抬入小客車內，於民國九十四年五月二十五日下午一時許離開西班牙旅館，前往乙○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○號四樓住處大樓之地下停車場（下稱地下停車場）。乙○○於駛離西班牙旅館前往地下停車場途中，多次以行動電話，通知有強盜犯意聯絡之丙○○前來會合。嗣於同日（九十四年五月二十五日）下午三時四十一分許，丙○○再次接獲乙○○電話聯絡，即前來與乙○○、甲○○會合後，上車坐於駕駛座旁乘客座，並基於與乙○○、甲○○共同強盜Ａ女財物之犯意，向甲○○提議「不要讓Ａ女穿褲子，她才跑不遠」，經甲○○強行脫下Ａ女長褲，只穿內褲，防止Ａ女逃逸。三人挾持Ａ女抵達地下停車場後，在Ａ女不能抗拒之際，由乙○○取走Ａ女皮包等情（見原判決第三頁倒數第十行至第四頁第五行）。係以上訴人等三人之供詞及Ａ女之證言，為其憑據（見原判決第十二至十三頁，理由三、㈢之４）。然依卷內資料，Ａ女係指稱：伊被挾持抵達上開停車場之時間係在當日下午一時四十分許（見警㈢卷第二十三頁、偵㈠卷第二十六頁）；上訴人乙○○供稱：當日押Ａ女到停車場後，伊有叫丙○○過來談錢，丙○○於下午二、三時許至伊住處，談完後伊叫丙○○到地下停車場之車上等（見偵卷㈠第六十五頁，第一審卷㈠第二六
五、二六六頁）；甲○○陳稱：當日下午一時許，伊與乙○○強押Ａ女離開西班牙旅館，將車開至地下停車場，乙○○先上樓回家，伊在車上由Ａ女口交後，丙○○（綽號「 老毛 」）始騎機車過來（見警㈢卷第五頁）；丙○○供謂：當日下午三時許，伊有前往乙○○住家（見警卷㈠第三頁）各等語。各該陳述倘若可信，則上訴人丙○○應係在乙○○、甲○○於九十四年五月二十五日下午一時四十分許，強押Ａ女至地下停車場，乙○○先行返回其住處，甲○○在車上由Ａ女口交後，始於同日下午二、三時許（或三時許）前往乙○○住處及該地下停車場等情。原判決既採信上訴人等三人及Ａ女之供詞，乃竟為與其陳述內容不相適合之事實認定，難謂無證據上理由矛盾之違誤。又上訴人丙○○茍於上訴人乙○○、甲○○二人強押Ａ女至地下停車場，乙○○並強取Ａ女之皮包得手，上樓回其住處後，始前往乙○○住處，則就此部分強盜之犯行，丙○○如果並未於犯罪時在場，其事先是否知情？得否論以共同強盜？即非全無研求之餘地。事實真相如何？顯然仍有疑義。原審未予釐清究明，遽行判決，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收。原判決認定：上訴人乙○○攜帶其原已持有之具有殺傷力之改造槍枝一把（乙○○持有改造槍枝部分，業據第一審判刑確定），與知情之甲○○共同實施本件強盜而強制性交之犯行等情，並以甲○○所犯強盜而強制性交及持有改造槍枝罪，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之強盜而強制性交罪處斷（見原判決第二十四頁，理由四之㈥第三至五行），則因具有殺傷力之改造槍枝係依法必須沒收之違禁物，此種沒收之諭知，對於甲○○而言，仍不失為從刑。乃原判決竟以該槍業於已定讞之乙○○持有槍枝部分宣告沒收，而認毋庸再於甲○○部分重複諭知沒收（見原判決第二十八頁，理由七之㈡），併有判決不適用法則之違背法令。以上或為丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；甲○○亦上訴表示不服（乙○○部分則經原審依職權送本院審判，視為已提起上訴），應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，經原審不另諭知無罪部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十一日
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