臺灣高等法院高雄分院109年度上重更一字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上重更一字第2號刑事判決

裁判日期：民國109年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上重更一字第2號上訴人即被告 林進富 選任辯護人 林福容 律師（法扶律師）上訴人即被告 陳明智 選任辯護人 黃君介 律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院108年度重訴字第3號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10401號、10
7年度偵字第10402號、107年度偵字第10522號、107年度偵字第10691號），提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年。扣案如附表一編號1、2所示之物（含包裝塑膠膜、膠帶，海洛因驗餘淨重肆伍肆參陸捌點捌公克）均沒收銷燬；扣案如附表一編號3至13所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。扣案如附表一編號1、2所示之物（含包裝塑膠膜、膠帶，海洛因驗餘淨重肆伍肆參陸捌點捌公克）均沒收銷燬；扣案如附表一編號3至13所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○為明智2號船筏船主，甲○○則以臨時工為生，2人均受綽號「黑龍」 王弘瑞 （已歿，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）之邀，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款之管制進出口物品，未經許可，不得非法持有、運輸、私運進口，竟受利誘，為圖不法報酬，而與王弘瑞、 王俊程 （業經原審法院判處有期徒刑15年）、 江秉叡 （業經原審法院判處有期徒刑16年）、 張正君 、 黃建仁 、 張永楨 （以上3人均經原審法院各判處無期徒刑）、 洪泰雄 （業經原審法院判處有期徒刑16年）、 陳忠進 （綽號「 萬仁 」，已歿，業經原審法院判決公訴不受理）、少年尤○霆、許○芫（分別為民國00年0月生、00年0月生，均為14歲以上未滿18歲之人，真實姓名年籍詳卷，均業經臺灣 雲林 地方法院少年法庭為第一審判決）及真實姓名年籍不詳之人，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張正君負責統籌海上運輸海洛因包裹部分，王弘瑞則負責統籌陸上運輸海洛因包裹部分，而為下列分工：
㈠海上運輸部分：張正君以高額報酬邀集陳忠進、黃建仁及張
永楨等人參與本案，另與王弘瑞以新臺幣（下同）10萬元之代價邀得乙○○參與本案，張正君旋策劃由真實姓名年籍不詳之人於107年11月間某日，駕駛船名不詳約200噸位之大船（下稱甲船），與真實姓名年籍不詳之外國籍船員數名一同出海，自國外之不詳地點，載運裝有海洛因之包裹23袋（下稱本案毒品）至小琉球西南方之外海某處（約東經119度、北緯19度30分）；再由陳忠進與黃建仁於107年11月17日上午10時42分許，駕駛張正君所有之慶昌滿號漁船（CT2-6217號，下稱乙船）出海，於翌日即107年11月18日凌晨4時許，甲船及乙船相接觸，甲船人員即將本案毒品搬運至乙船上，陳忠進則指示黃建仁清點數量，並將本案毒品以繩子綑綁成一串，待完成後，陳忠進與黃建仁即於108年11月18日晚間11時許，將本案毒品以乙船載運至H會館（址設屏東縣○○鄉○○巷00號）附近距岸際3至4海浬之外海海域處，將本案毒品投入該處海中任其漂流（連成一串，並裝有浮標及閃燈），再由乙○○與張永楨於107年11月18日晚間11時許，駕駛乙○○所有之明智2號船筏（CTR-PT4258，下稱丙船），將本案毒品自海中打撈至丙船上，並將之載運至離岸邊更近之處（竹坑沙灘附近），又將本案毒品丟入海中任其漂流，再由王弘瑞穿著蛙鞋，攜帶游泳圈及繩索，游泳至該處將本案毒品繫綁後，再由陸上負責接駁拉繩之甲○○等人將毒品拖拉上岸（詳下述），王弘瑞隨後亦上岸指示甲○○等人將毒品搬運至屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處旁涵洞處。
㈡陸上運輸部分：王弘瑞提供報酬要求王俊程安排負責陸上搬
運本案毒品之3名人力，王俊程遂於107年11月17日上午某時許，自雲林縣駕車接送尤○霆、許○芫及江秉叡至其位在屏東縣○○鄉○○路○○號其母與其弟之住處，並預先給付各5,000元之報酬予尤○霆、許○芫及江秉叡；王弘瑞另邀集洪泰雄加入本案，負責在陸上以無線電與王弘瑞通訊；又以私菸1箱之代價邀集甲○○加入本案（雙方約定嗣後如未給付上開私菸，則用以抵付甲○○之前向王弘瑞借得之4萬5000元，而不用償還）；王弘瑞於翌（18）日晚間6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，載送尤○霆、許○芫及江秉叡至洪泰雄位在屏東縣獅子鄉楓港高幹173電線桿旁之鐵皮屋（屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處旁涵洞上方）內集合並守候，甲○○則自行前往上開鐵皮屋，因均負責陸上之拉繩接駁及搬運，並與尤○霆、許○芫及江秉叡同在洪泰雄之鐵皮屋內等待，而知悉尤○霆、許○芫為14歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於與少年共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，依王弘瑞指示，伺乙○○及張永楨於107年11月18日晚間11時許，將本案毒品拋入接近陸地之近海漂浮後，由洪泰雄負責在涵洞上方某處持無線電把風，王弘瑞則著蛙鞋、泳圈及繩索，游泳至毒品漂浮處將本案毒品繫綁後，由負責接駁拉繩之甲○○、江秉叡及少年尤○霆、許○芫等人，見約定暗示之燈號熄滅後，將毒品拖拉上岸，王弘瑞隨後亦上岸，持另支無線電指示甲○○、少年尤○霆、許○芫及江秉叡將拉運上岸之本案毒品，搬運至屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處旁涵洞處。
二、嗣於107年11月19日凌晨2時許，甲○○等人搬運本案毒品近涵洞處時，由屏東地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊、海洋委員會海巡署南部分署第六岸巡隊、海洋委員會海巡署艦隊分署第14海巡隊、臺南市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府岡山分局、內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心、屏東縣政府警察局刑警大隊、高雄市政府警察局湖內分局、屏東縣政府警察局枋寮分局，在上開涵洞附近埋伏查緝，當場逮獲甲○○及少年尤○霆，其餘之人則乘隙逃逸，並扣得如附表一、二所示之物。
三、案經海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
㈠、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本案共犯尤○霆為00年0月生、共犯許○芫為00年0月生，有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可參，其等均為少年，依上開規定，本判決關於足資辨識其等身分之資訊，均應予隱匿。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告被告甲○○、乙○○）、2人辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第150頁、151頁、第260頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告甲○○於本院前審及本案審理時坦承上揭成年人與少年共同運輸第一級毒品、成年人與少年共同私運管制物品進口等罪，並稱:剛開始「黑龍」說那是原料，他搬的時後才知道原料是毒品，律師說明後已經瞭解，所以承認本案犯行，當時是「黑龍」（即王弘瑞，下同）先撈（本案毒品）上岸，他及三個年輕人在岸上等他，在岸上接起來等語（見本院前審卷第265頁、本院卷第150頁）；另被告乙○○則於偵查、原審、本院前審及本案審理時坦承上揭共同運輸第一級毒品、共同私運管制物品進口等罪不諱，並稱:是「黑龍」及張正君找他，請他載「號仔」（海洛因毒品俗稱「四號仔」），他知道是毒品，後來他答應，拿了10萬元報酬，至於甲○○是做岸上的事情，因為「黑龍」拿甲○○的手機打給他，他才知道的等語（見警卷第15至19頁、第61頁、第
138至139頁、第155至157頁；偵卷第71至79頁、147至
151頁、173至175頁；聲羈卷第96頁；移審卷第46至48頁；原審卷一第213頁、原審卷二第30頁；本院前審卷第215頁、265頁、本院卷第149頁、第259頁、285頁）。核與證人即共同被告張正君、黃建仁、陳忠進、張永楨、王弘瑞、王俊程、江秉叡、洪泰雄；少年尤O霆、許O芫分別於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見警204卷第8至13頁、警9661卷第57至67頁、警1267卷第64至65頁、警1287卷第52至53頁、第110至113頁、警5851卷第305至310頁；偵2308卷第9至13頁、65至73頁、91至86頁、偵10963卷第131至140頁、第145至148頁、偵10964卷第173至177頁、偵10966卷第130至135頁、偵10965卷第239至244頁、偵11051卷第165至171頁；原審卷一第281至285頁、第
291至294頁、第403至436頁、原審卷二第55至261頁），並有海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品暨現場照片、蒐證照片、明智
2號、慶昌滿號之漁船進出港紀錄明細、雷達航跡圖、人員進出港紀錄清單、共犯王俊程所駕車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、ETC紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月10日調科壹字第10823000200號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年12月27日刑生字第1078016532號鑑定書、108年1月24日刑生字第1078026351號鑑定書、海洋委員會海巡署偵防分署數位鑑識報告、屏東縣政府警察局刑案現場勘查報告暨勘查採證照片、內政部警政署刑事警察局108年1月9日刑紋字第1078021712號鑑定書（見警1267卷第21至23頁，警9661卷第107至121頁，偵10
401卷第11至17頁、第29至49頁、第53至55頁，他2556卷一第167至172頁，他2556卷二第65頁、第81至97頁、第131至147頁、第155至258頁、第287至292頁）等在卷可憑。
㈡、另本案查獲並扣案如附表一編號1、2所示之物，經送鑑驗，確實含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重454369.50公克，驗餘淨重454368.80公克，純度85.61%，純質淨重388985.73公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月10日調科壹字第10823000200號鑑定書可憑（見他2556卷二第65頁)。
㈢、綜上可知，被告甲○○、乙○○均明知搬運或載送物品為第一級毒品海洛因，其2人上開任意性之自白核與事實相符，自得作為認定犯罪事實之依據，是本件事證明確，被告2人運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列管制進出口物品，不得非法持有、運輸及私運進口；又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；又懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂（最高法院84年度台上字第3794號；95年度台上字第990號及100年度台上字第1523號判決意旨參考）。
㈡、次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；此所稱犯意聯絡，不限於明示，默示亦包括在內，亦不限於直接，間接犯意聯絡，如甲邀乙，乙再邀丙犯罪，甲丙仍可成立共同正犯；又共同正犯間，非僅就其自已實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年度上字第862號；32年度上字第1905號；73年度台上字第2364號；77年台上字第2135號判決意旨參考)。另按成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文；前開所稱少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。再刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質，合均先予敘明。
㈢、本件被告甲○○、乙○○2人，雖分別負責陸上般運及海上接駁本案毒品，惟均係受綽號「黑龍」王弘瑞之邀，且本案扣得之毒品海洛因磚多達1,240塊，如此價昂量大之毒品，倘非具有相當規模之人脈、資金，以及跨國合作之管道、安排，根本無法大量一次取得。且依國內嚴密查緝毒品之現況，倘未經由緊密慎重籌劃佈建走私人員及交通工具，實難想像可以自原始產地，直接以海上航運方式進入臺灣，並於入境上岸後順利出脫處分。況被告甲○○、乙○○2人均明知所走私、運輸之物品係第一級毒品海洛已如前述，是縱其2人並不知悉全部參與之人員或分工內容，亦無礙其2人應對於其他共同正犯所實施之行為共同負責。是本件既由共同被告張正君負責統籌海上運輸海洛因包裹部分，王弘瑞負責統籌陸上運輸海洛因包裹部分，王弘瑞又邀被告甲○○、提供報酬要求王俊程安排負責陸上搬運本案毒品之江秉叡、少年尤○霆、許○芫及與王弘瑞在岸上連繫之洪泰雄；海上人力則由張正君再夥同陳忠進、黃建仁、張永楨、被告乙○○及真實姓名年籍不詳之人，並均已將本案毒品共同起運至我國屏東縣車城鄉台26線岸上；又被告甲○○為成年人，與之共同在岸上接駁搬運之尤○霆、許○芫為本案時，則各係91年及00年生，僅屬16歲及15歲之少年，有其等年籍資料在卷可憑，是被告甲○○客觀上從其等稚氣未脫之外表自不難探知其等均為未滿18歲之人；且被告甲○○既與少年2人一同在鐵皮屋中共處數小時之久，又於出發前往海岸搬運毒品前，與少年等人一同與「黑龍」王弘瑞對話（見警1287卷第127頁、原審卷二第172頁），更自承其與三個年輕人在岸上拉繩接駁「黑龍」綑綁之本案毒品如前述，顯見被告甲○○從該等少年之外表、言談及舉止中已能察覺現該等共犯為未滿18歲之少年，而具與少年共犯本案之故意無疑；至被告乙○○因係負責海上接駁運輸部分，少年尤○霆、許○芫則係王俊程另受「黑龍」王弘瑞之要求邀集而來，雙方事前既未接觸，運送中亦分屬海上、陸上不同之工作，被告乙○○自無從知悉嗣後陸上運輸時必有少年參與其中，是難認被告乙○○主觀上有何明知有與少年共犯本案之責。
㈣、另按本件被告甲○○、乙○○2人行為後，毒品危害防制條例第4條已於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行。其中修正前之毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，自以被告甲○○、乙○○2人行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項對被告甲○○、乙○○2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定。是核被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，均應依應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑（所犯運輸第一級毒品罪法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）；另被告乙○○所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈤、被告甲○○、乙○○2人與證人即共同被告張正君、黃建仁、陳忠進、張永楨、王弘瑞、王俊程、江秉叡、洪泰雄或與少年尤O霆、許O芫（被告甲○○部分）及真實姓名年籍不詳之人間，在事前均有直接或間接之犯意聯絡，並以前述分工合作之方式，共同完成犯罪計畫，自均應論以共同正犯。
㈥、被告甲○○、乙○○2人私運本案毒品過程中，分別加重持有（本案毒品純質淨重已逾10公克以上，詳如前述）第一級毒品海洛因之低度行為，已為運輸之高度行為所吸收，故不另論罪。另被告甲○○、乙○○均係以一運輸、私運行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，被告乙○○部分應從一重依毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪處斷；被告甲○○係成年人而與少年共同為之，則應從一重依成年人與少年共同運輸第一級毒品罪處斷。
㈦、刑之減輕事由:⒈按毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日同經總
統公布修正，並自同年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規定則為:「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，考其立法理由，已說明:「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」。經查，本件被告乙○○於偵查、原審、前審及本院審理時既俱自白犯行，爰依前揭規定減輕其刑。
⒉再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參考）。經查：本案被告甲○○、乙○○2人所參與運輸、走私之毒品數量及價值固屬重大，惟被告甲○○、乙○○分別為國中、國小畢業，2人之學歷不高，且均長期住於屏東鄉下從事基層性之工作營生，對法律之認知較為不足，2人均非毒梟之徒；其等之前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第81至87頁），素行非劣；於本案中所分擔之工作分別為受首腦指揮而為陸上接運或海上接駁之輔助及週邊性之工作，並非如共犯張正君或王弘瑞之指揮性角色可比，又被告乙○○於偵查、原審及本院審理時即坦承犯行；被告甲○○亦於本院前審及本案審理時坦承不諱，2人均頗具悔意，暨本件毒品已全數遭查扣而尚未流入市面，並未造成立即之損害。惟其等所涉犯之其中運輸第一級毒品罪，其法定刑最低刑為無期徒刑。如以被告甲○○、乙○○2人之犯罪手段、於本案共犯結構中之角色、所生危害及犯後態度等情綜合以觀，如遽對被告甲○○處以上開法定最低度刑即無期徒刑；對被告乙○○處以依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後之刑期即15年以上20年以下有期徒刑，仍將使其等人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，非無可值同情憫恕之處，爰就被告甲○○、乙○○2人所犯均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，被告乙○○部分並遞減輕之。
四、上訴之論斷：
㈠、原審認被告甲○○、乙○○2人罪證明確而予論科，固非無見。惟原審未及就修正前、後之運輸第一級毒品罪規定為新舊法比較；又被告甲○○既已就犯行供認不諱，表示願受刑罰制裁，本院為事實審之覆審法院，依刑法第57條之規定，仍應審酌被告甲○○於本院坦承犯行之犯後態度，量刑基礎與原審已有不同，原審未及審酌被告甲○○認罪之犯後態度，因而量以較重之刑，本院自難以維持相同刑度；另被告甲○○之犯罪所得為4萬5000元，應依法宣告沒收追徵（詳如後述），原審認其並無犯罪所得而未予諭知沒收追徵，尚有未合；再者，原審既認定被告乙○○之犯罪所得為10萬元，惟未於事實欄中併為認定記載，亦屬未洽。況本院衡酌被告甲○○、乙○○2人之素行背景、於本件犯罪所分擔之角色、犯罪後之態度及本案所造成之危害等情後，認被告甲○○、乙○○2人均非無情輕法重而情堪憫恕，而宜均依刑法第59條之規定酌減其刑，期符罪刑相當原則等情已詳如前述，原審未詳予衡酌，適用上開規定予以減輕其刑，自有未洽。是被告甲○○、乙○○2人以量刑過重為由，指摘原判決未適用上開刑法第59條之規定減刑為不當，提起上訴，非無理由；且原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌被告甲○○、乙○○等2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣；2人較諸共犯張正君、王弘瑞等人於本案共犯結構中所參與之角色顯屬不重，事後均已坦承犯行，頗具悔意；而本件毒品悉數均遭查扣尚未流入市面，所生危害尚在控制之中。惟其等明知且參與非法運輸毒品入境，實有不該，且所運輸第一級毒品海洛因之數量合計淨重重達454369.5公克，如流入市面將造成社會治安莫大之危害，暨考量被告甲○○自陳為國中畢業，育有一名11歲之女，原從事電力公司外包工作；被告乙○○為國小畢業，育有兩名子女，自身為上肢一手殘障等一切情狀，分別量處有期徒刑18年、14年。又依其等犯本罪之性質，認均有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項之規定，分別宣告褫奪公權10年、8年。
五、沒收:
㈠、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案查獲並扣案如附表一編號1、2所示之物，經送鑑驗，確實含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重454369.50公克，驗餘淨重454368.80公克，純度85.61%，純質淨重388985.73公克），業如前述應依規定，均沒收銷燬之；而用以直接盛裝上開海洛因磚所用之塑膠膜或膠帶等物，係包裹第一級毒品，防其裸露、潮濕並便於攜帶、藏匿之用，其上所殘留之微量毒品成分，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應併依上開規定於被告2人所犯之罪主文項下，均宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈡、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與刑法第38條第2項之裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參考）。經查：扣案如附表一編號3至12所示之物（包含被告甲○○所有編號10之手機，及被告乙○○所有編號11之手機各1支，及無證據證明係何被告所有之編號3至9、12之物），均係供被告甲○○、乙○○2人用以聯絡共犯王弘瑞等人，及供被告甲○○、乙○○2人及其他共犯用以便於將海洛因自海外運輸入境及搬運上岸所用之物，顯均係供被告2人犯本件運輸第一級毒品及私運管制物品進口等罪所用，依上揭說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應於被告甲○○、乙○○2人所犯之罪主文項下諭知沒收。
㈢、另按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，亦係刑法第38條第
2項後段所稱之特別規定。依民國92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第20
0頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院10
7年度台上字第2697號判決意旨參考）。經查：扣案附表一編號13所示之明智2號船筏為被告乙○○所有，且係運輸本案毒品所用之物，業經被告乙○○供述明確，並已經檢察官變賣扣案，有扣押目錄表及變價拍賣筆錄、變價拍賣證明書等在卷可按（變價卷第403至405頁），應依上揭規定，於被告乙○○所犯之罪主文項下諭知沒收。
㈣、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以刑法第38條第2項之規定「屬於犯罪行為人者」（指具有所有權或有事實上之處分權者）為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參考）。經查：
⒈被告乙○○於本案犯罪之實際所得為10萬元，業經其於原審
審理時供承明確（見原審卷一第213頁、本院卷第151頁），雖未據扣案，仍應依前揭規定，於其所犯之罪主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告甲○○於本院前審及本案審理時供稱：王弘瑞叫伊去的
，報酬是一箱香菸，市價約5、6萬元；王弘瑞事前曾借伊
5萬元並答應伊如果日後未拿到香菸，這5萬元就不用還了；（當時）扣除5000元利息，伊實拿4萬5000元，後來伊被查獲，並沒有拿到香煙等語（見前審卷第300頁、本院卷第
151頁）。應認被告之犯罪所得為事先借得事後抵償之4萬5000元，雖未據扣案，亦應依前揭規定，於其所犯之罪主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤、至於扣案如附表二編號1所示之車牌號碼000-0000號汽車一輛為共犯王弘瑞用以載送共犯江秉叡等人前往接駁搬運處，即共犯洪泰雄之鐵皮屋所用之交通工具，尚與本案構成要件犯罪行為之實施無關；而扣案如附表二編號2至6所示之物，均為個人日常物品使用及證明文件，無法證有與被告甲○○或乙○○2人所涉本件犯行有直接關聯性，又非違禁物，亦欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第2項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條前段、第37條第2項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月29日
書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一：
┌──┬─────────┬───────┬─────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│1│海洛因磚│176×5=880（│海洛因磚1240塊經檢驗均含第│││（編號1-1～1-176）│5塊裝，每塊重│一級毒品海洛因成分，合計淨││││量379公克）│重454369.50公克（驗餘淨重│││││454368.80公克，空包裝總重│├──┼─────────┼───────┤33123.92公克），純度85.61%││2│海洛因磚│60×6=360（6│，純質淨重388985.73公克。│││（編號2-1～2-60）│塊裝，每塊重量│││││375公克）││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│3│蛙鞋│1雙││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│4│游泳圈│1個││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│5│飼料袋│21個││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│6│尼龍繩│1捆││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│7│無線電對講機│1支││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│8│警示燈│1顆││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│9│保麗龍浮球│1顆││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│10│Asus牌手機│1支│⒈甲○○所有。│││││⒉廠牌：ASUSZenfoneGo（│││││黑色）│││││⒊IMEI：000000000000000、│││││000000000000000│││││⒋含0000000000號SIM卡1張│││││。│├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│11│SAMSUNG牌手機│1支│⒈乙○○所有。│││││⒉IMEI：000000000000000/04│││││、000000000000000/04│││││⒊含0000000000號SIM卡1張│││││。│├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│12│手套│1雙││├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│13│明智2號船筏│1艘│⒈船主：乙○○。│││（OOOOOOOOOO）││⒉已變價拍賣得款新臺幣69萬│││││元。│└──┴─────────┴───────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬──────┬────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────────────┼──────┼────────┤│1│Honda牌黑色休旅車（CRV│1輛│車主： 范姜文翎 │││、車牌：00000000號）│││├──┼────────────┼──────┼────────┤│2│礦泉水│1瓶││├──┼────────────┼──────┼────────┤│3│帽子│1個││├──┼────────────┼──────┼────────┤│4│飲料罐│2罐││├──┼────────────┼──────┼────────┤│5│明智2號漁業執照正本│1張│所有人：乙○○。│├──┼────────────┼──────┼────────┤│6│明智2號漁筏監理執照正本│1本│所有人：乙○○。│└──┴────────────┴──────┴────────┘