裁判字號：最高法院94年台上字第5952號刑事判決
裁判日期：民國94年10月21日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五九五二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
號11上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月二十八日第二審判決（九十三年度上易字第一八二０號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第五二
三四、五二七三、二０九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告連續行使偽造私文書罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於被告否認販售原判決事實欄附表編號之麥卡倫酒類，於第一審、原審坦承其餘犯行，及其辯稱：麥卡倫酒為真酒云云，乃避重就輕卸責之詞，不足採信。已依憑卷證資料，詳加指駁。且敘明原判決附表所載犯行及行使偽造私文書部分，檢察官雖未提起公訴，惟與已起訴部分，有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。另說明公訴意旨雖以：被告販賣原判決附表之仿冒商標酒類，涉有修正前菸酒管理法第四十七條之販賣私酒罪嫌云云。惟被告行為後，菸酒管理法已經修正並廢止販賣私酒之刑事罰責。因公訴人認此部分與有罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：原審認定被告犯罪行為之次數及損害內容，均多於第一審判決所認定之犯罪事實。原判決仍與第一審同為被告有期徒刑六月之宣告，違反罪刑相當原則、平等原則、比例原則，自有未適用法則之違法。又第一審檢察官原具體求刑有期徒刑四月，係以被告坦承犯行及供出上手為前提，惟被告並未供出上手以利檢察官追查。再依筆錄所載，檢察官嗣以「商標法雖有變更，但刑度沒有變更，具體求刑有期徒刑六月，併科罰金五萬元」為由，改求處被告有期徒刑六月。原判決量刑理由則謂：原審檢察官最初對被告起訴未併辦部分，求刑有期徒刑四月，後知悉另案查獲，求刑有期徒刑六月云云。認定事實與所採之證據，不相適合。且原審認定之犯罪事實既已擴大，不得再以第一審檢察官之求刑為據，原判決亦有不適用法則之違法等語。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，檢察官對被告之具體求刑，非屬認定犯罪事實之證據，且對法院之量刑，並無拘束力。查原判決量處被告罪刑既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，自不得任意指摘為有不適用法則或證據上理由矛盾之違法，以為第三審上訴之理由。至上訴意旨另稱：查扣之尊爵封口標貼四箱、皇家禮炮塑膠封口套及各該空瓶，雖尚未完成仿冒商標之假酒，然被告既專門製造假酒，該查扣物品自屬預備供詐欺及仿冒商標犯罪用之物。被告既會製造假酒、仿冒商標，原審採信其所辯稱封口標貼為他人之物云云，有違論理法則與經驗法則。該查扣之物品，為供犯罪預備之物，且為被告所有，依法應宣告沒收，原審未為沒收之宣告，有判決不適用法則之違誤一節。原判決已於理由內詳予說明何以不為沒收之諭知，執此指摘其有不適用法則之違法，亦非適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨以：被告所販售查扣之酒類，均非原酒廠所製造之真品，貼上偽造之商標出售，於販賣各該偽造商標之膺品酒類之時，自有意圖為自己不法所有之詐欺犯行。與起訴事實有牽連犯之關係，自為起訴效力之所及。原審就此部分未予調查且漏未審判，有應於審判期日調查之證據而未調查，及已受請求之事項未予判決之違法云云。惟查本件依檢察官上訴理由書所載，對於原判決論處被告行使偽造私文書罪刑部分，僅就有關量刑及未宣告沒收部分，指摘其有不適用法則等違法，並未依據卷內訴訟資料具體指明其究有如何之違背法令。而所指被告行為是否牽連犯詐欺罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，係不得上訴於第三審法院，提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。衡以上揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月二十六日
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