裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年毒抗字第445號刑事裁定
裁判日期：民國106年07月24日
裁判案由：聲請觀察勒戒處分
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度毒抗字第445號抗告人即被告 陳鴻祺 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請觀察勒戒，不服臺灣南投地方法院106年度毒聲字第62號中華民國106年6月23日裁定（聲請案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度聲觀字第55號、106年度毒偵字第507號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人即被告陳鴻祺（下稱抗告人）抗告意旨略以：㈠抗告人係經營建材行生意，於民國101年間曾因施用第一級
毒品案件，為警查獲後移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦。惟抗告人前此於96年間政府實施毒品減害計畫後，即自動至臺中榮民總醫院埔里分院接受美沙冬治療，其間未曾間斷，而抗告人前此從未有任何毒品前科，故當時檢察官經查明上情並審酌情節後，依毒品危害防制條例第21條第1項、第2項等規定，於101年3月2日以101年度毒偵字第136號為不起訴之處分。抗告人自上開不起訴處分後，對第一級毒品已完全斷癮，從未再有施用第一級毒品之情事，此可從本次查獲採尿送驗後，第一級毒品部分呈陰性反應即可得證。抗告人此生從未有施用第二級毒品之經驗，此次採尿送驗後，第二級毒品甲基安非他命部分竟呈陽性反應，抗告人亦百思不得其解。事後勉強回想查獲前數日之行程，始回憶起該數日抗告人因提供位於南投縣仁愛鄉發祥村之某新建民宿工程之建材，而長時間在該工地之狹小工寮內與客人商討工作上應配合事項，當時建工寮內有不特定工人進進出出，有人喝酒聊天，有人聚眾玩紙牌，亦有看到部分工人在場以安非他命吸食器施用第二級毒品甲基安非他命，抗告人或許於該數日因長時間處在該等環境中，不自覺吸入二手之甲基安非他命煙霧，致其後驗尿時呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。是抗告人既係因過失而誤吸毒品，已如前述，其行為自不合於毒品危害防制條例第10條第2項之要件，原裁定竟以其涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，而依同條例第20條第1項規定裁定應送勒戒處所觀察勒戒，顯有違誤之處。
㈡查，本件抗告人自前次檢察官依毒品危害防制條例第21條第
1項、第2項等規定為不起訴之處分，迄今已逾5年，顯不合上開毒品危害防制條例第25條第1項、第2項強制採尿之規定，故原裁定未斟酌該違法採尿之事實，遽為准許觀察勒戒之裁定，亦有不適法之處，應予撤銷等語。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，為毒品危害防制條例第20條第1至3項所明定。
三、經查：㈠抗告人於106年4月14日10時28分許，經警採其尿液送驗，
中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心先後以「免疫學分析法」、「氣相層析質譜分析法」檢驗後，結果呈安非他命濃度304ng/mL、甲基安非他命濃度2,151ng/mL之陽性反應，有臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於106年4月28日出具之實驗編號：0000000號尿液檢驗結果報告各1份附卷可稽（見警卷第9至11頁）。按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0930010499號函可資參照。
且甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。又目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法，在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀，此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號函參照）。準此，本件抗告人所排放之尿液，業已於106年4月28日經以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，既呈甲基安非他命陽性反應，揆諸前揭說明，足認其確於106年4月14日10時28分許為警採尿時起回溯96小時內之某時點（不含公權力拘束期間），有在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。抗告人既有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且前未曾因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，係為初犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第11頁）。是原審依檢察官之聲請，裁定抗告人令入勒戒處所施以觀察、勒戒，經核其認事用法並無不合。
㈡又按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之
檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，自足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。復按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般於施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%排出，於尿液中可檢出之最大時限則為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年2月13日管檢字第0920000964號函及92年7月23日管檢字第0920005609號函可參（參司法院94年12月編印之「法官辦理刑事案件參考手冊」第151、147頁）。查，中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就本案先以「免疫學分析法」初步篩檢，結果呈安非他命類陽性反應後，再以「氣相層析質譜分析法」確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，自足據為對抗告人不利之認定。是抗告人前開確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定。
㈢抗告人雖否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯
以可能係誤吸二手煙等云云。惟依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者，亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第0970011146號函可供參酌。則抗告人縱使曾與施用甲基安非他命之人共處一室，然燒烤甲基安非他命所產生之煙氣早已飛逸四散，其間或有部分煙氣藉由二手煙方式吸入抗告人體內，然其量值、濃度應甚稀微，當不足以使其尿中呈現甲基安非他命陽性反應。觀諸卷附抗告人之濫用藥物檢驗報告所示，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，其尿液中檢出之甲基安非他命閾值高達2,151ng/ml，安非他命閾值亦達304ng/ml，均已超過檢測閾值濃度甚多，顯與抗告人所辯係因間接吸入他人燒烤施用之第二級毒品甲基安非他命等情不符，已難採信。
㈣至抗告意旨另以：本件強制採尿過程有不合法之處，原審裁
定抗告人應送勒戒處所觀察勒戒，顯有違誤之處云云。按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第
205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號刑事判決意旨參照）。經查，本案係南投縣政府警察局埔里分局員警偵辦王○○（因涉及偵查不公開，真實姓名年籍詳卷），經依法院核發之通訊監察書，對王○○使用之行動電話門號實施通訊監察後，發現王○○涉嫌販賣毒品予抗告人後，報請檢察官核發鑑定許可書及向原審法院聲請搜索票獲准，因而於
106年4月14日7時10分許持原審法院核發之搜索票至抗告人住處實施搜索後，並於同日10時28分許對抗告人採尿送驗，有原審法院106年聲搜字第227號搜索票及臺灣南投地方法院檢察署106年度鑑許字第16號鑑定許可書在卷。是檢察官經審酌南投縣警察局埔里分局檢具之相關事證，認有對抗告人實施鑑定之必要，依法核發鑑定許可書，自與法律程序相符。再依前開鑑定許可書之記載，受鑑定人為抗告人，執行鑑定時間為106年4月13日8時起至106年4月23日20時止，鑑定機關為中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，到場採驗尿液處所為南投縣政府警察局草屯分局偵查隊或囑託之警察機關採尿室，鑑定之處分為採取尿液等情，有臺灣南投地方法院檢察署106年4月10日106年度鑑許字第16號鑑定許可書影本1份（見警卷第9頁）附卷可稽。是警方持檢察官許可鑑定人為身體檢查採樣取證之鑑定許可書，對其採集尿液，自無違背刑事訴訟法規定之可言。抗告人辯稱不得對其為強制採尿云云，顯有誤會。
㈤綜上，原審裁定抗告人應送勒戒處所施以觀察、勒戒，於法
核無違誤。是抗告人猶執前詞提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年7月24日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官柯志民以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳卉蓁中華民國106年7月24日