裁判字號：臺灣高等法院90年再字第93號民事判決
裁判日期：民國90年09月24日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院民事判決九十年度再字第九十三號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，再審原告對於中華民國八十八年五月三十一日本院八十七年度上更㈡字第四六八號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡右廢棄部分，
１確認再審被告就坐落臺北縣新店市○○○段寶斗厝小段二八０─八號、建地
面積０．０一０二０公頃，應有部分四分之一之土地及其地上建物建號九二０號門牌臺北縣新店市○○路○○○巷○○號二樓，面積六九．五六平方公尺之房屋，於民國八十一年十一月十一日所設定本金最高限額新臺幣（下同）參佰陸拾萬元之抵押權所擔保兩造間參佰貳拾萬玖仟伍佰陸拾貳元之借款債權不存在，２再審被告應給付再審原告暨訴外人 陳玉章 貳佰貳拾玖萬陸仟肆佰壹拾參元，
及自民國八十六年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；３或發回臺灣高等法院。
㈢再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠兩造間請求確認抵押債權不存在事件，經本院八十七年度上更㈡字第四六八號
判決後，再經最高法院於九十年八月二日以裁定駁回。惟實際上，再審原告主張：其夫 陳文望 與再審被告間無任何借款債權存在，亦即於系爭最高限額抵押權存續期間內並無擔保之借款債權發生，故從屬之系爭最高限額抵押權應隨之消滅。
㈡原確定判決（本院八十七年度上更㈡字第四六八號）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「判決適用法規顯有錯誤」之再審事由：
１最高法院四十二年台上字第一七０號判例：「確認法律關係不存在之訴，如
被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」；另司法院第二二六九號解釋：「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，被告應就其負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證責任」。基此法理，有關陳文望與再審被告間借貸法律關係是否存在，應由主張法律關係存在之再審被告負舉證責任。
２又依民法第四百六十四條、第四百七十條規定，使用借貸及消費借貸因借用
物之交付而生效，故最高法院四十三年台上字第三七七號判例謂：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實負舉證責任」；六十九年台上字第三五四六號判例謂：「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責」。
本件再審被告主張陳文望對其負有借款債務，應就借貸關係之存在負舉證之責，且欲證明借貸關係存在，首應先證明陳文望曾自再審被告處收受借款。
３原確定判決以再審原告對系爭借據之真正不爭執，推定借據為真實，並謂依
借據內容顯示及證人 黎光亞 到庭結證，而認陳文望積欠系爭借款債務云云，而未督促再審被告就借款債權之存在盡舉證責任，顯與前開判例見解有違。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述可供記載。理由
一、查兩造間因確認抵押權不存在等事件涉訟，前經臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第三六七三號判決：再審原告之訴駁回；再經本院八十七年度上更㈡字第四六八號判決：上訴與第二審變更之訴及假執行之聲請駁回；並經最高法院九十年度台上字第一三五０號以再審原告之上訴不合法，而以裁定駁回。
再審原告起訴主張：本院八十七年度上更㈡字第四六八號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，爰依法提起再審之訴，請求將本院八十七年度上更㈡字第四六八號確定判決廢棄，改判如再審之聲明云云。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，最高法院七十一年台再字第二一０號判例足供參照。
三、經查：㈠金錢借貸固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人
提出之借用證內，經載明所借款額，當日新收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任；另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思者，該第三人應負舉證之責，最高法院六十一年台上字第二一七七號、四十八年台上字第二九號判例分別明揭上旨。
㈡原確定判決以：
１原審原告之夫陳文望曾向再審被告借欠三百六十萬元未還之事實，有陳文望八
十一年十一月六日出具並簽名蓋章之借據為證，再審原告未予爭執借據之真正，且經證人黎光亞證述屬實，已資證明借款債務確實無訛。
２陳文望向再審被告調借金錢，被上訴人係於七十五年九月二十一日出國前將臺
北市銀行第000000000000號帳戶之存摺及印章，交付予陳文望自行領款使用。於再審被告出國期間，其原服務機關古亭國小之月退休金，自七十六年二月四日至八十一年九月一日止共計一０四七五九元仍轉入該帳戶；另再審被告之夫 王啟雲 將己有房地出賣時所得價款數筆：七十二萬元、六十二萬元、五十萬八千元、二百三十萬元等亦存入上開帳戶；再將該帳戶八十一年六月二十一日結餘金額扣減七十五年九月二十一日之金額為三十九萬零四百三十八元，總計遠逾三百六十萬元，故再審被告所辯：伊與陳文望會算積欠金額為三百六十萬元，陳文望因而書立借據，並設定抵押權等語，應可採信。
３再審原告主張：其夫陳文望與再審被告就系爭借款債權及抵押權設定，均係通謀虛偽意思表示等事實，未舉證以實。
４再審被告其後以其對於陳文望之借款債權，聲請臺灣臺北地方法院准予拍賣抵
押物之裁定，並聲請民事執行處拍賣，再審被告其後受償二百六十八萬六千八百五十一元，乃合法行使權利，有法律上正當原因，並非不當得利等情。
依上所陳，就陳文望書立之借據、證人黎光亞之證詞及再審被告上開帳戶之提領紀錄等證據，足認再審被告已就借款債權存在及金錢已交付予陳文望等事實盡舉證責任；再審被告對於陳文望之借款債權既存在，則再審原告主張陳文望與再審被告間之借款債權、抵押權設定契約均屬通謀虛偽意思表示之積極事實，自應由再審原告負舉證責任予以證明，核與前開最高法院六十一年台上字第二一七七號、四十八年台上字第二九號判例意旨相符，並無再審原告所指「適用法規顯有錯誤」之情事。
四、再審原告在此仍主張：本件借款債權、借款金錢之交付應由再審被告負舉證責任云云，顯係對舉證責任分配之法則有所誤解，不足採取。再審原告仍執陳詞提起本件再審之訴，顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十四日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年九月二十四日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。